文书内容上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终164号上诉人(原审被告)：上海胡蝶酒店用品有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：胡雷荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡辉，上海明泰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海雅家时尚贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：张聪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：臧云霄，上海隆天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈喜红，上海隆天律师事务所律师。

原审被告：上海胡蝶实业有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：胡雷荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡辉，上海明泰律师事务所律师。

上诉人上海胡蝶酒店用品有限公司(以下简称胡蝶酒店用品公司)因与被上诉人上海雅家时尚贸易有限公司(以下简称雅家公司)、原审被告上海胡蝶实业有限公司(以下简称胡蝶实业公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初414号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。

上诉人胡蝶酒店用品公司、原审被告胡蝶实业公司的共同委托诉讼代理人胡辉，被上诉人雅家公司的委托诉讼代理人臧云霄、陈喜红，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

胡蝶酒店用品公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回雅家公司的一审诉讼请求。

主要事实和理由：(一)涉案名称为“餐盘”的外观设计专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2，以下简称涉案专利)属于无效专利，雅家公司不是本案适格主体。

雅家公司于2019年1月1日从他处以“专利实施独占许可合同”形式取得涉案专利权，但是涉案专利在其取得时是否有效和在本案被控侵权产品销售时是否存续有效，雅家公司并未提供证据证明。

被控侵权产品的销售行为发生在2019年4月，而雅家公司提交的专利费发票系2019年5月20日的缴费单据，说明2019年5月20日之前该专利并不是处于专利保护期内，若专利处于有效保护期内，雅家公司应提供证据予以证明。

(二)一审法院认定事实不清，未查明胡蝶酒店用品公司的实际经营状况。

胡蝶酒店用品公司已几乎不再经营，亦无相关员工，涉案的骨碟、垫盘、大小味碟、毛巾碟(以下简称被控侵权产品)系胡蝶实业公司销售，没有任何证据表明胡蝶酒店用品公司实施了销售或者生产行为。

胡蝶酒店用品公司与胡碟实业公司是两家独立的主体，雅家公司没有证据证明该两家公司经营混同。

因此，胡蝶酒店用品公司不应对胡碟实业公司的行为负责，更不应承担相应的侵权责任。

(三)被控侵权产品系胡碟实业公司从景德镇瓷器市场购得，胡蝶酒店用品公司和胡碟实业公司没有实体工厂，不能进行大量销售。

而且在购买被控侵权产品时，不知道雅家公司享有涉案专利权，该产品在雅家公司获取专利授权后也未在市场上进行宣传告知，胡蝶酒店用品公司无法知晓被控侵权产品涉嫌侵权。

另外，部分产品上有胡碟实业公司的商标，并不代表胡蝶实业公司属于生产商，胡蝶酒店用品公司、胡碟实业公司已经明确说明景德镇市场上存在大量被控侵权产品。

因此，苛责胡蝶酒店用品公司进行侵权赔偿显然不合理。

(四)一审法院判决的赔偿金额过高，远远超出损失范围。

根据雅家公司提供的证据可以看出，雅家公司并未支出任何律师费用，该项损失并未实际产生。

而被控侵权产品，两案共计购买了两千来元，损失不可能超过一万元，而两案的判决显然对于损失的认定过高。

雅家公司答辩称：(一)在被控侵权行为发生期间至当前为止，涉案专利仍为有效专利。

(二)一审判决查明被控侵权产品外包装及销售场所均有胡蝶实业公司的商标，胡蝶酒店用品公司为被控侵权产品的销售提供了场所，胡蝶酒店用品公司参与了销售行为，一审法院的相关事实认定无误。

(三)关于胡蝶实业公司的生产行为，因胡蝶实业公司并未上诉，故本案二审不应予以审理。

外观设计专利权不以宣传告知为合法抗辩理由，故胡蝶酒店用品公司关于不知道被控侵权产品涉嫌侵权的抗辩理由不能成立。

(四)关于赔偿数额，雅家公司认为一审判赔金额过低，鉴于雅家公司未提起上诉，因此认同一审法院判决。

综上，请求维持原判。

胡蝶实业公司陈述称：同意胡蝶酒店用品公司的意见。

被控侵权产品系胡蝶实业公司在市场上采购所得，该产品在市场上普遍存在，胡蝶实业公司无法判断被控侵权产品系专利产品。

胡蝶实业公司不应承担过高的赔偿。

一审中，雅家公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令胡蝶酒店用品公司、胡碟实业公司：1.立即停止生产、许诺销售、销售侵犯雅家公司外观设计专利“餐盘”的产品；

2.共同赔偿雅家公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币(以下币种同)30万元,其中合理费用为45,113元，具体组成为：雅家公司为本案及(2019)沪73民初415号案件(以下简称415案)共同支出律师费8万元、侵权产品购买费1,226元、公证费9,000元，共计90,226元，上述费用在两案中各半主张。

一审法院经审理查明：一、涉案专利及许可情况涉案专利名称为“餐盘”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2，专利申请日为2012年3月9日，授权公告日为2012年7月18日，专利权人为案外人希信实业有限公司。

2016年5月，该专利权利人变更至希信集团有限公司(以下简称希信集团)名下。

涉案专利权目前处于有效状态。

根据该专利的简要说明，产品的主要设计要点在于产品的形状。

涉案专利为餐盘，整体呈圆盘形，盘子内表面靠近边缘有四条褶痕，盘内形成四块圆弧拼接的造型，顶面呈波浪。

盘子底面为圆形，略微突出。

涉案专利权评价报告的初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2019年1月1日，雅家公司与希信集团签订专利实施独占许可合同，希信集团将涉案专利在中国大陆范围内的权利无偿独占许可给雅家公司。

就第三方侵犯涉案专利权的行为，由雅家公司以其名义行使独立的起诉、追索损害赔偿和各种方式进行相关救济的权利。

该合同有效期自2019年1月1日至2020年12月31日止。

在名为“如意”的瓷器套件中，涉案专利产品作为该组套件中的垫盘、餐盘等使用。

《尚流》《商品评介》《comfort》《富豪人生》“新浪网”“搜狐网”等杂志、网站曾就该组套件产品进行了报道。

根据雅家公司与上海丰云餐饮有限公司2013年6月签订的销售合同，涉案专利产品的售价根据不同产品型号从34元/件-290元/件不等。

二、雅家公司取证及相关费用产生情况(2019)沪徐证经字第3390号、第4464号公证书载明：2019年4月18日，雅家公司委托代理人与公证人员共同至上海市绥德路XXX弄XXX号XXX楼的门头显示有“胡碟·器制”字样的店铺内，现场付款1,226元(收款人为胡蝶实业公司)，订购瓷器一批[汤勺、小碗、骨碟、垫盘、味碟、筷架、毛巾碟4套(220元/套)；

茶杯(30元/个)、茶碟(25元/个)各2个；

位上汤盅(88元/套)、茶备(72元/套)、茶壶(76元/套)各1套]。

取得胡蝶酒店用品公司出具的《报价单》、“上海胡蝶酒店用品有限公司执行董事胡雷荣”名片各一张，宣传册一本。

公证人员还进行了拍照。

所摄照片显示，上述地址所在商务园区的指示牌上标注胡蝶酒店用品公司的名称及“”标识，订购现场所在大厦外墙、店铺内均标有“”标识，宣传册上标有“”标识。

被控侵权产品中的骨碟、垫盘在店铺现场和宣传册中均有展示。

同年4月30日，雅家公司委托代理人及公证人员至上述地址提取了订购的货物，并获得胡蝶实业公司开具的发票。

2019年9月27日，雅家公司取证人员至四川省成都市仁恒置地广场“柴門頭啖湯”餐厅内就餐，所摄照片显示，餐厅所使用的骨碟外形与被控侵权产品中的骨碟、垫盘一致，骨碟底部还标有“”标识。

该日，雅家公司取证人员还进入柴门餐饮官网，网站显示该餐饮在成都、重庆、杭州、郑州、厦门、上海均设有门店。

进入大众点评网，搜索“柴门头啖汤”，查得多家门店信息。

在用户点评信息用户上传的照片显示，成都仁恒置地广场店、重庆国金中心店所使用的骨碟与被控侵权产品中的骨碟、垫盘一致。

一审审理中，当庭组织当事人对上述公证购买物品进行拆封勘验，产品外包装箱标有“”标识，与本案有关的被控侵权产品为骨碟、垫盘、大小味碟、毛巾碟，垫盘和毛巾碟底部标有“”标识，其余产品底部标有“”标识，其中：1.骨碟、垫盘均为圆形，骨碟直径小于垫盘，两者形状完全相同。

两者表面有四条突起的径向褶痕，褶痕与盘子边缘交汇处形成倒人字形平台，褶痕将盘子四等分，使盘内形成四块圆弧拼接的造型。

盘子底部为圆形并略微突出。

2.大小味碟的形状与骨碟、垫盘基本相同，但碟子底部至碟子盘面边缘的高度明显大于骨碟、垫盘。

3.毛巾碟为椭圆形，碟子上下两条弧线上各有两条突起的褶痕，褶痕与盘子边缘交汇处形成倒人字形平台，褶痕将毛巾碟分为两个弧度较小的扇形和两个弧度较大的扇形。

盘子底部为椭圆形并略微突出。

经一审比对，原告主张上述被控侵权产品与涉案专利产品均为餐盘，属相同产品。

其中1.骨碟和垫盘。

原告主张与涉案外观设计整体视觉效果无实质性差异，仅在比例关系上略有不同，但不易察觉，构成近似。

被告确认该两种产品与涉案专利产品为相同产品，其外形与涉案外观设计亦构成近似，但认为比例不同。

2.味碟。

原告主张与涉案外观设计仅在高度上略有不同，一般消费者的注意力主要在于产品形状，不会注意到高度的区别，故两者构成近似。

被告认为两者产品用途不同，并非相同产品。

两者外观在高度、深度上亦存在很大区别，不构成近似。

3.毛巾碟。

原告主张与涉案外观设计仅在长宽比例上有所不同，但该比例上的差异对一般消费者在整体视觉效果上的影响不大，并非实质性差异，应构成近似。

被告认为两者用途不同，并非相同产品。

毛巾碟的形状、褶痕突起的部位和弧度、方位与涉案外观设计亦不同，不构成近似。

就两被告涉嫌侵犯本案及415案专利权的行为，雅家公司向一审法院一并提起诉讼。

雅家公司与上海隆天律师事务所签订的委托代理合同约定，为上述两案的诉讼事宜，雅家公司需向该所支付律师费8万元。

为上述两案，雅家公司还产生公证费9,000元。

三、被告企业、商标情况胡蝶酒店用品公司成立于2010年7月，注册资本1,000万元，经营范围销售酒店用品、陶瓷餐具等。

胡蝶实业公司成立于2015年3月，注册资本3,000万元，经营范围销售酒店用品、陶瓷制品、日用百货等。

胡蝶实业公司系第XXXXXXXX号“”注册商标的商标权人，该商标被核定在第21类的日用瓷器(包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐)、瓷器等商品上使用，商标有效期限自2017年6月至2027年6月。

一审法院认为，原告雅家公司经涉案专利权人许可享有独占实施涉案专利的权利，亦有权就侵害涉案专利权的行为，独立行使起诉等权利。

故在被许可授权的期限和地区内涉嫌侵害涉案专利权的行为，雅家公司有权提起诉讼，以维护自己的合法权益。

根据原、被告诉辩意见及一审法院查明的事实，本案争议焦点在于，被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

两被告民事责任的承担。

一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围一审法院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

在判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，经对被控侵权产品与涉案外观设计进行比对，一审法院作出如下认定：(一)骨碟和垫盘。

将两者形状与涉案外观设计比对，除被告产品褶痕与盘子边缘交汇处形成的倒人字形平台弧度弯曲度略大于涉案外观设计外，其余均相同。

这种细微差别并不影响产品的整体视觉效果，相关消费者施以一般注意力无法察觉到该种差异，一审法院认定骨碟、垫盘与涉案外观设计构成近似。

(二)大小味碟。

大小味碟的形状与骨碟、垫盘基本相同，但碟子底部至碟子盘面边缘的高度大于骨碟、垫盘。

经比对，该产品外观与涉案外观设计的俯视图中除褶痕与盘子边缘交汇处形成的倒人字形平台弧度弯曲度略大于涉案外观设计外，其余均相同。

被告产品的底部与涉案外观设计的仰视图也基本相同。

将涉案外观设计的立体图、主视图、后视图、左视图、右视图与之比对，味碟底部至味碟盘面边缘之间的高度大于涉案外观设计，味碟外围弧度的弯曲度也大于涉案外观设计。

一审法院认为，涉案外观设计的设计要点主要在于盘内表面的造型和图案。

根据整体观察和综合判断，味碟和涉案外观设计仅在碟子边缘至底部的深度及部分弧度的弯曲度上略有区别，其余设计特征均相同。

尤其是在盘内表面的造型和图案上，两者差别很小，基本相同，而这也是一般消费者的关注重点。

因此，味碟和涉案外观设计所存在的这些区别并不会使消费者对两者的整体视觉效果产生显著的影响，两者构成近似。

(三)毛巾碟。

与涉案外观设计相比，毛巾碟在整体形状、盘面四条突起的褶痕在盘面上的位置分布及四块圆弧拼接的造型均存在明显的不同，这种差别会导致相关消费者产生完全不同的视觉效果，两者不构成近似。

综上，被控侵权产品中，骨碟和垫盘与涉案专利产品同属餐盘，为相同产品。

大小味碟虽用于放置酱醋等调味品，但通常与餐盘共同使用，同属餐具，两者具有相同的功能、用途、消费群体等，故与涉案专利产品构成相近产品。

上述被告产品的外观与涉案外观设计均构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

至于毛巾碟，因与涉案外观设计并不构成近似，故对原告认为该产品外观落入涉案外观设计专利权保护范围的主张，一审法院不予支持。

二、两被告民事责任的承担根据我国侵权责任法的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

就本案侵权行为，原告主张两被告共同实施了生产、许诺销售和销售行为，要求两被告共同承担本案赔偿责任。

被告胡蝶酒店用品公司否认实施了上述行为，被告胡蝶实业公司认为其仅实施了许诺销售和销售行为。

一审法院认为，商标具有识别商品来源的作用，侵权产品的底部及外包装上均标有被告胡蝶实业公司的商标，足以表明胡蝶实业公司系侵权产品的所有者。

即便侵权产品系他人生产，但胡蝶实业公司要求他人在产品上贴附商标的行为表明了其委托他人生产的意思表示，现侵权产品上标识了胡蝶实业公司的商标，表明了产品来源于胡蝶实业公司的客观事实，故胡蝶实业公司需对委托他人生产的行为与实际生产商共同承担因生产侵权产品而产生的责任。

根据我国侵权责任法的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

因此，胡蝶实业公司在本案中承担了全部生产商责任后，就超出其责任范围的赔偿额，胡蝶实业公司可另案向实际生产商主张。

至于胡蝶酒店用品公司，根据当事人陈述及相关证据证明，该公司在原告取证时提供了报价单及销售场地。

该行为表明其参与了侵权产品的许诺销售和销售，应当对上述行为承担销售商的责任，就其实施销售行为所产生的侵权后果与胡蝶实业公司共同承担连带赔偿责任。

原告并无证据证明胡蝶酒店用品公司实施了生产行为，该公司无需承担生产商的责任。

两被告的行为已构成对原告就涉案专利享有的独占实施权的侵害，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于两被告应承担的损失赔偿额，根据我国专利法的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

现原、被告对原告损失、被告侵权获利及涉案专利许可使用费均无法明确，两被告应承担的赔偿额由一审法院根据涉案专利权的类型、两被告的侵权故意、侵权行为持续时间、侵权范围、两被告行为可能给原告造成的损失等相关因素予以酌定。

原告主张为本案支出的合理开支中，公证费确系为本案支出，一审法院予以支持。

购买侵权产品费用中，还涉及到415案及未被认定侵权的产品，相关费用由一审法院根据本案侵权产品在这些费用中的比例予以酌定。

原告主张的律师费过高，一审法院根据本案的工作量，参考相关律师收费标准并综合考虑原、被告415案审理情况等因素予以酌定。

上述一审法院确定的合理费用均系为本案所支出，应由两被告共同承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、被告胡蝶酒店用品公司、胡蝶实业公司于判决生效之日立即停止对原告雅家公司就外观设计专利“餐盘”(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.2)享有的独占实施权的侵害；

二、被告胡蝶实业公司于判决生效之日起十日内赔偿原告雅家公司经济损失3万元，被告胡蝶酒店用品公司就前述款项中的1万元承担连带赔偿责任；

三、被告胡蝶酒店用品公司、胡蝶实业公司于判决生效之日起十日内赔偿原告雅家公司合理支出3万元；

四、驳回原告雅家公司的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费5,800元，由原告雅家公司负担2,320元，被告胡蝶酒店用品公司、胡蝶实业公司负担3,480元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。

本院认为，根据各方当事人二审中的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案专利权是否有效,雅家公司是否本案适格主体；

二、胡蝶酒店用品公司是否应当承担侵权的相应民事责任；

三、本案一审判赔金额是否过高。

关于争议焦点一，本院认为，一审中，被上诉人雅家公司提交了涉案专利证书、专利年费缴纳收据、专利审查信息查询网页、专利评价报告、手续合格通知书等证据，该些证据足以证明涉案专利权处于有效状态。

胡蝶酒店用品公司对涉案专利在雅家公司获得独占实施许可时以及在本案被控侵权产品销售时是否有效提出异议，但未能提供充分证据加以证明，本院对其主张难以采信。

雅家公司经涉案专利权人许可享有独占实施涉案专利的权利，亦有权就侵害涉案专利权的行为提起诉讼，雅家公司是本案适格主体。

故上诉人的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，首先，被控侵权产品的底部及外包装上均标有胡蝶实业公司的商标，足以表明被控侵权产品来源于胡蝶实业公司。

虽然上诉人胡蝶酒店用品公司主张被控侵权产品系从市场采购获得，但未能提供证据加以证明。

而且，即使被控侵权产品系他人生产，但胡蝶实业公司要求他人在产品上贴附商标的行为表明了其委托他人生产的意思表示，胡蝶实业公司亦应与实际生产商共同承担生产被控侵权产品的相应责任。

其次，本案中，一审法院并未认定胡蝶酒店用品公司实施了生产被控侵权产品的行为。

在雅家公司公证购买被控侵权产品的过程中，胡蝶酒店用品公司提供了销售场地、报价单及公司执行董事胡雷荣的名片，胡蝶实业公司收取了货款、开具了发票，且胡蝶酒店用品公司和胡蝶实业公司的法定代表人均为胡雷荣，在此情况下，一审法院认定胡蝶酒店用品公司、胡蝶实业公司共同实施了许诺销售和销售被控侵权产品的行为，并无不当。

综上，上诉人胡蝶酒店用品公司参与了被控侵权产品的许诺销售和销售，应当承担相应的民事侵权责任。

上诉人的相关上诉理由依法不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三，本院认为，本案中，雅家公司的实际损失、胡蝶实业公司及胡蝶酒店用品公司的侵权获利均无证据可以证明，亦无涉案专利许可使用费可供参考，故一审法院根据涉案专利权的类型、胡蝶实业公司及胡蝶酒店用品公司的侵权故意、侵权行为持续时间、侵权范围、胡蝶实业公司及胡蝶酒店用品公司的行为可能给雅家公司造成的损失等相关因素，酌情确定胡蝶实业公司赔偿雅家公司经济损失3万元，胡蝶酒店用品公司就前述款项中的1万元承担连带赔偿责任，并无不当。

本案一审中，雅家公司委托律师参与了本案诉讼，并且提交了相应的委托代理合同，故胡蝶酒店用品公司关于“雅家公司并未支出任何律师费用，该项损失并未实际产生”的主张与事实不符。

一审法院根据本案实际情况，酌情确定胡蝶酒店用品公司及胡蝶实业公司赔偿雅家公司合理支出3万元，亦无不妥。

故胡蝶酒店用品公司的相关上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，胡蝶酒店用品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上诉人上海胡蝶酒店用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马剑峰审 判 员　陶　冶审 判 员　朱佳平二〇二〇年六月二十八日法官助理　刘　伟书 记 员　刘　伟附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；