北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3844号上诉人（原审被告）：广州众诚餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街会江石北工业大道黄河科贸工业园厂房B栋401。

法定代表人：罗小虎，总经理。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽平，广东红树律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：长沙味之翼湘餐饮有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道麓云路268号金悦雅苑15栋A区301房。

法定代表人：罗浩，执行董事。

委托诉讼代理人：郭霁，上海中申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢珍，上海中申律师事务所实习律师。

原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人：梁志祥，经理。

委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖文博，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人广州众诚餐饮管理有限公司（以下简称众诚公司）因与被上诉人长沙味之翼湘餐饮有限公司（以下简称味之翼湘公司）、原审被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初25642号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

众诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回味之翼湘公司的全部诉讼请求。

事实与理由：一、一审中，味之翼湘公司曾在证据交换阶段明确其主张的经济损失50万元仅针对众诚公司侵害商标权行为所造成的损失，但其在开庭审理时又变更为侵害商标权的经济损失40万元、不正当竞争行为的经济损失10万元，证据交换系庭审的组成部分，味之翼湘公司违反了禁止反言原则且一审法院有违程序公平原则。

二、一审判决认定众诚公司将“蛙来哒”作为关键词通过百度搜索后，在其显示的链接文字中使用“蛙来哒”构成商标侵权属于事实认定及法律适用错误；

商标的本质是在于区别商品或服务的来源即提供者，在类似商品使用相同或类似商标造成相关公众混淆的才能构成侵权；

在本案中使用“蛙来哒”关键词进行搜索的相关公众包括第43类的餐饮服务的消费者和经营者，但是通过“蛙来哒”进行搜索后所显示的与“蛙来哒”相关的诸多链接中，其中本案的链接在其下方明确标示“广州众诚餐饮管理有限公司”，而点击该链接后显示的页面为众诚公司经营的“鱼恋上蛙-牛蛙主体餐厅”及相关菜品等展示。

无论是相关公众中的餐饮消费者还是餐饮经营者均不会将其与味之翼湘公司所主张的“蛙来哒”商标造成任何混淆。

一审判决认为众诚公司将“蛙来哒”设置为关键词在链接名称中使用构成商标性使用，该使用即使属于商标性使用但也应以是否造成相关公众的混淆可能作为侵权的判断依据，而在本案中一审法院将可能混淆这一事实的法律后果的时间节点前置到相关公众对该商标性使用的关注时间节点，属于对混淆这一司法解释的错误适用。

另，众诚公司在网站即时咨询中的询问“您好！

您是咨询蛙来哒加盟开店的费用吗？

”是对味之翼湘公司询问的回应，不构成对其商标的标志性使用，一审法院认为此文字描述也属于商标性使用与本案事实明显不符，是对商标性使用的泛化解释。

三、众诚公司通过设置“蛙来哒”等与众诚公司经营的“鱼恋上蛙”相关的常用语作为关键词，通过百度搜索链接点击引起相关公众关注的行为，在本案中即使“蛙来哒”为商标法所保护，本案也仅存在不正当竞争而非商标侵权，但味之翼湘公司在一审中已经放弃不正当竞争行为的相关主张；

退一步讲，即使认定众诚公司构成不正当竞争，其赔偿经济损失的数额也不应超过10万元。

味之翼湘公司同意一审判决并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，众诚公司的上诉理由均不能成立，请求驳回众诚公司的上诉请求。

百度公司同意一审判决并称：百度公司并未实施直接侵权行为，且已尽合理注意义务，不应承担侵权责任。

味之翼湘公司向一审法院起诉请求：1.众诚公司、百度公司共同在全国范围发行的报纸上刊登声明，消除影响；

2.众诚公司、百度公司共同赔偿味之翼湘公司经济损失50万元及合理开支5.2万元（包括公证费2000元及律师费5万元）。

一审法院认定事实：一、与涉案商标权属和知名度有关的事实为证明其对第14368401号商标（商标图样附后）享有商标专用权，味之翼湘公司提交：1.第14368401号商标注册证，该商标系中文“蛙来哒”与拼音“WALAIDA”组合商标，注册人为罗海明，核定服务项目为第43类（包括饭馆、餐馆等），注册有效期自2015年5月28日至2025年5月27日。

2.签署日期为2015年6月1日的《许可使用授权书》复印件（下称授权书1），其中载明许可人为罗海明，被许可人为味之翼湘公司，罗海明许可味之翼湘公司在中国大陆领域内使用第14368401号注册商标，并授权味之翼湘公司许可第三方在许可期限及地域范围内使用该商标的权利，许可期限自2015年6月1日至2025年5月27日。

罗海明及味之翼湘公司法定代表人在该授权书中签名并加盖有味之翼湘公司公章。

3.《商标授权书》（下称授权书2），其中载明许可人为罗海明，授权味之翼湘公司及其关联公司在全球范围内独占使用第14368401号商标，包括但不限于以其名义进行推广、网宣、招商加盟、开设直营店等，并授予其自主维权权利，授权期限自2015年6月1日至2025年5月27日。

该份授权书中载有罗海明签字，未有签署日期。

为证明其对第23931903号商标（商标图样附后）享有商标专用权，味之翼湘公司提交：1.2018年4月20日的商标注册公告及2018年7月10日在商标局网站查询结果打印件，其中显示该枚商标申请人为罗海明，核定服务项目为第43类（包括餐厅、餐馆、饭店等），注册公告日期为2018年4月21日，专用权期限为2018年4月21日至2028年4月20日。

2.《许可使用授权书》复印件（下称授权书3），其中载明许可人为罗海明，被许可人为味之翼湘公司，罗海明许可味之翼湘公司在中国大陆领域内使用第23931903号注册商标，并授权味之翼湘公司许可第三方在许可期限及地域范围内使用该商标的权利，许可期限自2017年4月21日至2028年4月20日。

该份授权书中仅有味之翼湘公司加盖公章，未有罗海明签字及日期。

3.《商标授权书》（下称授权书4），其中载明许可人为罗海明，授权味之翼湘公司及其关联公司在全球范围内独占使用第23931903号商标，包括但不限于以其名义进行推广、网宣、招商加盟、开设直营店等，并授予其自主维权权利，授权期限自2015年6月1日至2025年5月27日。

该份授权书中载有罗海明签字，未有签署日期。

授权书4中罗海明的签名与授权书2中的签名字迹相同。

关于第20396856号商标，味之翼湘公司称正处于公告期内，目前尚未被提出异议，但未提交相应证据。

此外味之翼湘公司提交《商标授权书》（下称授权书5），其中载明许可人为罗清，授权味之翼湘公司及其关联公司在全球范围内独占使用第20396856号商标，包括但不限于以其名义进行推广、网宣、招商加盟、开设直营店等，并授予其自主维权权利，授权期限自2015年6月1日至2025年5月27日。

该份授权书中载有罗清签字，未有签署日期。

众诚公司认可上述商标注册证、商标查询结果打印件及授权书的形式真实性，百度公司认可上述除授权书1和授权书3以外的其他商标注册证、商标查询结果打印件及授权书的形式真实性，但众诚公司、百度公司不认可证明目的，认为关于第14368401号、第23931903号商标，授权书1与授权书2、授权书4中的罗海明签字存在较大差别，且授权性质不同，故相关授权应系补签，味之翼湘公司仅获得该两枚商标的普通许可，且第23931903号商标核准注册时间为2018年4月21日，味之翼湘公司无权获得在此之前期间的该商标授权；

关于第20396856号商标，并未核准注册，为此众诚公司提交商标局网站打印件，显示该商标目前状态为“驳回复审中”。

为证明涉案商标的知名度和影响力，味之翼湘公司提交如下奖牌照片：1.餐饮业权威传媒中国大厨荣誉推荐全国百家人气旺店餐饮考察示范基地奖牌；

2.2015年度鲜城长沙、长沙好呷鬼联合推荐商户“蛙来哒”奖牌；

3.大众点评、美团于2016年3月颁发的“蛙来哒”荣获长沙2015年度新人气餐厅奖牌；

4.2017年1月美团大众点评（长沙站）颁发的2016年度用户消费推荐特色餐厅“蛙来哒”奖牌；

5.美味不用等颁发的2016年度人气餐厅“蛙来哒”吸引了500万人排队就餐奖牌；

6.2017中国食品餐饮博览会组委会于2017年9月授予味之翼湘公司优秀菜品研发展示企业奖牌；

7.美味不用等颁发的2017年度长沙人气餐饮TOP品牌“蛙来哒”奖牌；

8.支付宝和口碑颁发的口碑人气商家“蛙来哒”奖牌。

为证明涉案商标的品牌价值，味之翼湘公司提交如下证据：1.味之翼湘公司与福州市鼓楼区顺邦商标代理有限公司于2017年5月17日签订的《商标代理合同》，其中显示味之翼湘公司为第20396856号商标的驳回复审支付商标服务费30万元；

2.味之翼湘公司于2017年7月21日至2018年7月20日与案外人签订的《蛙来哒特许经营合同》（下称特许经营合同）及相应付款凭证复印件，特许经营合同中均载明特许期限为5年，特许费用中，部分合同的加盟费为40万元，品牌使用保证金为5万元，部分合同的加盟费为30万元，品牌使用费为10万元。

众诚公司、百度公司认可商标代理合同及特许经营合同的真实性，不认可奖牌照片及付款凭证的真实性，对上述证据的证明目的均不认可。

百度公司认为餐厅经营需取得营业执照，个人不可从事此类经营活动，且商标代理合同及特许经营合同均是付款给个人，与一般交易惯例不符；

众诚公司认为相应奖牌并非官方机构或行业协会颁发，仅是商业宣传形式，商标代理合同及特许经营合同均与本案无关。

二、与被诉行为相关的事实2018年3月16日，经上海中申律师事务所申请，上海市东方公证处对其搜索、浏览网站的过程进行证据保全公证，并据此制作的（2018）沪东证经字第5366号公证书（下称第5366号公证书）记载：在谷歌浏览器的搜索栏中输入“www.baidu.com”进入百度网，后在搜索框中输入“蛙来哒”，搜索结果第一页下方出现涉案链接，其链接名称为“蛙来哒一线品牌蛙主题餐厅经营无淡季”（下称涉案链接名称），链接描述内容为“蛙来哒秘制好味道，新潮吃法，养生健康！

多重口味挑战你的味觉，无需任何经验，投资少，风险低，无忧创业！

”（下称涉案链接描述），链接地址为“www.xianglaxc.com”，链接地址后有“V1”标识，右上角有“广告”字样，将鼠标移至该“V1”标识，显示众诚公司全称以及“[信誉认证]实名认证”字样。

点击涉案链接名称进入该网站（下称涉案网站）后，页面显示“鱼恋上蛙”的加盟项目（下称涉案加盟项目）相关内容，页面右下角显示咨询弹窗，其中“18号客服专员”留言称“您好！

您是咨询蛙来哒加盟开店的费用吗？

”底部有留言板，需填写姓名、手机及留言。

味之翼湘公司据此主张，众诚公司将涉案商标中的“蛙来哒”字样作为关键词并在涉案链接名称和描述中使用该词，同时其经营的网站中亦使用了相应文字，侵害其注册商标专用权，违反了2013年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年《商标法》）第五十七条第二项，百度公司构成帮助侵权；

众诚公司该行为同时违反2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正竞争法》（以下简称2017年《反不正当竞争法》）第六条第一项，构成不正当竞争；

味之翼湘公司明确不就众城公司违反反不正当竞争法的相应行为主张百度公司责任，但认为百度公司在搜索引擎中使用涉案商标并收取推广费用，属于借助味之翼湘公司商标影响力获利的行为，亦违反2017年《反不正当竞争法》第六条第一项，构成直接侵权。

众诚公司、百度公司认可第5366号公证书真实性，但众诚公司认为，“蛙来哒”系地方常用语，且涉案链接出现在搜索结果靠后位置，点击涉案链接后进入的系涉案加盟项目，与味之翼湘公司提供的服务存在明显区别，相关公众不会对涉案链接予以关注且不会造成混淆；

之所以涉案网站中众诚公司的客服人员在咨询过程中出现“蛙来哒”字样，系味之翼湘公司的诱导性询问。

百度公司认为公证过程未经过清洁检查，也无法看出是在互联网环境中进行；

且百度公司已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。

为此百度公司提交如下证据：1.百度时代网络技术（北京）有限公司与众诚公司于2017年12月11日签订的百度推广服务合同，证明百度公司仅是提供技术服务的服务商，其中载明众诚公司首次交纳的总费用包括首次推广费9000元及专业服务费1000元。

2.（2013）京方正内经证字第20704号公证书（下称第20704号公证书），以证明在百度推广服务线上协议中，百度公司多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性，保证推广信息的合法性，同时百度公司对用户提交关键词及其他信息进行自动过滤，百度公司已尽事前提醒的义务。

3.（2014）京方正内经证字第13886号公证书（下称第13886号公证书），以证明百度推广用户可以根据自己推广需要随时添加和修改关键词及推广信息，且百度公司已在用户添加关键词和撰写推广链接名称、内容描述的过程中多次、反复提示用户认真复核添加的关键词，确保其不违法、侵权且与待推广的网站信息相关，百度公司已尽事前提醒的义务。

4.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书（下称第22200号公证书），以证明其遵守知识产权保护政策及法律，并制定了权利保护的措施及步骤，设置了权利救济渠道。

5.（2018）京方正内经证字第2128号公证书（下称第2128号公证书），显示众诚公司于2018年1月12日起设置、添加“蛙来哒”作为关键词。

6.（2018）京方正内经证字第1922号公证书（下称第1922号公证书），显示2018年5月24日在百度网中搜索“蛙来哒”已无涉案链接。

众诚公司认可上述推广合同和公证书的真实性，认可“蛙来哒”关键词系其自行添加设置，但第20704号、第13886号、第22200号公证书为2011至2014年期间制作，相关页面可能已经发生变化。

味之翼湘公司认可上述推广合同和公证书的真实性，认可被诉行为已经在2018年5月24日停止，但认为百度公司从众诚公司的推广行为中收取了服务费用，应对相应的推广内容进行审慎审查；

且百度公司事前提醒均是在2013至2014年间进行，不能规避其现有的提示和审查义务；

另外，百度公司系在本案起诉后删除涉案链接，而非主动实施的监管行为，味之翼湘公司已经因被诉行为受到损失。

三、其他关于经济损失，味之翼湘公司认为根据其提交的特许经营合同，被诉行为给其造成较大损失，并明确其在本案中主张因众诚公司侵害商标权行为的经济损失为40万元，因不正当竞争行为的经济损失为10万元。

为证明本案合理开支，味之翼湘公司提交如下证据：1.公证受理通知单、金额为8000元的公证费发票，称该发票对应四本公证书，故其在本案中主张公证费2000元。

2.委托代理协议、金额为3万元的律师费发票及总计3412.23元的车旅食宿发票，其中委托代理协议中载明本案律师费为3万元，并预收车旅、食宿费1万元。

味之翼湘公司明确本案中主张律师费为5万元。

众诚公司、百度公司认可发票、公证受理通知书、委托代理协议的真实性，但不认可证明目的。

以上事实，有味之翼湘公司提交的涉案商标注册证、授权书、《商标代理合同》、网页打印件、奖牌照片、特许经营合同、公证受理通知书、委托代理协议、发票、公证书，百度公司提交的百度推广服务合同、公证书，众诚公司提交的网页打印件等证据材料以及一审证据交换笔录及开庭笔录在案佐证。

一审法院认为：关于第14368401号注册商标，结合味之翼湘公司提交的商标注册证、授权书2，味之翼湘公司获得该商标的专有使用权，授权期限自2015年6月1日至2025年5月27日，故其有权在授权期限内就该注册商标专用权被侵害时提起本案诉讼。

关于第23931903号注册商标，结合味之翼湘公司提交的商标注册公告、商标局网站查询结果打印件、授权书4，味之翼湘公司获得该商标的专有使用权，虽授权书4中记载授权范围为2015年6月1日至2025年5月27日，但该商标专用权期限为2018年4月21日至2028年4月20日，故味之翼湘公司就该注册商标获得的授权期限应为2018年4月21日至2025年5月27日，其仅有权在授权期限内就该注册商标专用权被侵害时提起本案诉讼。

关于第20396856号商标，虽味之翼湘公司提交罗清向其出具的授权书5，但其未提交该商标核准注册的证据，结合众诚公司提交的商标局查询结果打印件显示该商标现处于驳回复审中，故其据此主张对第20396856号商标享有专有使用权缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

众诚公司、百度公司虽提出味之翼湘公司仅获得第14368401号、第23931903号注册商标普通授权，授权书1与授权书2、4中罗海明签字差异较大等辩称，但在味之翼湘公司已作出合理解释，众诚公司、百度公司明确认可授权书2、4形式真实性且未提交相反证据的情况下，其该些辩称缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。

本案中，味之翼湘公司主张众诚公司将涉案商标中的“蛙来哒”字样作为关键词并在涉案链接名称和描述中使用该词，同时其经营的网站中亦使用了相应文字，侵害其注册商标专用权，百度公司构成帮助侵权；

众诚公司前述行为同时构成不正当竞争；

百度公司在搜索引擎中使用涉案商标并收取推广费用，属于借助味之翼湘公司商标影响力获利的行为，构成直接侵权。

对众诚公司、百度公司之行为是否侵害商标权或构成不正当竞争以及应当承担的法律责任，法院分析如下：结合百度公司提交的第2128号公证书、第5366号公证书中涉案链接描述中涉案链接地址的认证信息，可以认定涉案网站系众诚公司运营，涉案关键词的设置以及涉案链接名称、描述及涉案网站中所使用的“蛙来哒”文字应系其自行设定。

百度公司辩称第5366号公证书中的公证内容未经清洁程序，无法证明系互联网环境下的内容，但在其认可该公证书真实性且未提交相反证据的情况下，其该项辩称缺乏事实依据，法院不予采纳。

一、众诚公司设置涉案关键词进行百度商业推广的行为是否构成商标侵权根据2013年《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。

本案中，因众诚公司在后台设置涉案关键词，与其在涉案链接名称和链接描述中使用涉案关键词的行为是众诚公司进行百度关键词商业推广这一行为中存在紧密关联的组成环节，其目的、结果具有整体性和统一性，故法院对其进行整体评价和考量。

众诚公司添加“蛙来哒”作为其推广关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用涉案关键词的行为，目的是链接到众诚公司运营的网站中并指向其提供的加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。

由于第14368401号、第23931903号商标核定使用的服务类别为第43类（包含餐馆等），涉案加盟项目则为加盟服务，不属于同一种服务。

因此，众诚公司侵害商标权的前提是其在类似服务中使用与涉案商标相同或近似的商业标识。

对此，法院分析如下：第一，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条和第十二条之规定，类似服务包括与商标所标识的服务有关的消费者和与该服务的营销有密切关系的其他经营者一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务之情形。

本案中，涉案商标核定使用范围为第43类，系以经营餐馆的方式向消费者提供餐饮的服务；

味之翼湘公司提交的涉案商标所获奖项和商业特许经营合同说明其既使用涉案商标指向其经营的餐饮店，也提供餐饮店加盟服务，因此，当消费者有意通过官网进一步了解味之翼湘公司提供的服务或有加盟意图等情形时，以前述两枚商标文字部分为搜索关键词进行搜索的可能性极大。

因此，涉案加盟项目服务之对象应属与前述两枚商标所标识的第43类服务的营销有密切关系的其他经营者，味之翼湘公司使用的涉案关键词含“蛙来哒”字样，容易使这些经营者认为涉案加盟项目服务与前述两枚商标所标识的蛙来哒餐饮店存在特定联系，构成类似服务。

第二，众诚公司在涉案链接名称和链接描述中多处使用“蛙来哒”文字标识其所提供的服务，该文字与前述两枚商标中的文字部分相同，构成近似。

据此，涉案链接名称和描述内容容易引起相关公众认为涉案加盟项目与味之翼湘公司存在关联关系，构成混淆，众诚公司设置涉案关键词且在涉案链接名称和描述中进行商业推广的行为系侵害第14368401号、第23931903号商标专用权之行为。

二、众诚公司在涉案网站中使用“蛙来哒”文字行为是否构成商标侵权根据第5366号公证书，众诚公司客服人员在涉案加盟项目上使用“蛙来哒”文字用以标识众诚公司提供的加盟服务，该文字与第14368401号、第23931903号商标中的文字部分相同，构成近似。

结合上文关于涉案加盟项目与该两枚商标核定使用服务构成类似服务之论述，该项行为属于在类似服务上使用与第14368401号、第23931903号商标近似商业标识的行为，容易引起相关公众混淆，侵害了味之翼湘公司的商标专用权。

众诚公司虽提出“蛙来哒”系地方用语等辩称，但均未提交证据予以证明，故其该些辩称缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。

综上，众诚公司设置涉案关键词并在涉案链接名称和描述中使用“蛙来哒”文字进行商业推广，以及在涉案网站中使用“蛙来哒”文字的行为，侵害了其对第14368401号、第23931903号商标享有的商标权。

鉴于味之翼湘公司主张的被诉侵害商标权行为和不正当竞争行为相同，在法院已经认定该行为侵害涉案商标权，不再适用反不正当竞争法对该行为进行评述，对味之翼湘公司主张该行为亦构成不正当竞争的诉讼请求法院不再支持。

三、众诚公司应当承担的法律责任关于众诚公司应承担的责任，众诚公司侵害涉案商标专用权之行为会使相关公众产生混淆或误认，并有可能对味之翼湘公司的商誉产生影响，故对味之翼湘公司要求众诚公司消除影响的诉讼请求，法院予以支持。

对于刊登消除影响声明的位置及期间，法院将综合考虑众诚公司侵害商标权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。

至于经济损失的具体数额，因味之翼湘公司未提交证据证明其所受损失和众诚公司非法获利的数额，法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1.结合味之翼湘公司提交的奖牌、特许经营合同，第14368401号、第23931903号商标在餐饮业中具有一定市场知名度，但未达到较高知名度之程度；

2.众诚公司在涉案链接名称、描述及网页中多处使用“蛙来哒”，明显属故意攀附涉案商标商誉之行为；

3.众诚公司在本案中侵害了味之翼湘公司享有权利的两枚注册商标专用权；

4.结合第1922号公证书中记载的公证时间，涉案链接系由百度公司停止展示；

5.众诚公司自2018年1月12日至2018年5月24日持续将“蛙来哒”设置为关键词，侵权时间较短。

据此，法院依法酌情判定经济损失赔偿额为15万元，味之翼湘公司主张的赔偿数额过高，法院不再全额予以支持。

关于合理开支，鉴于味之翼湘公司提交了公证费票据，本案确有律师进行证据保全及出庭参加诉讼，以及本案案情较为简单等事实，味之翼湘公司主张的合理开支数额过高，法院将酌情确定其合理开支。

四、百度公司是否构成商标侵权或不正当竞争根据百度公司提交的第2128号公证书显示，涉案关键词系众诚公司自行添加设置，故百度公司在本案中应系网络服务提供者，不构成直接侵权，法院对味之翼湘公司该项诉讼请求不予支持。

对于百度公司对众诚公司设置涉案关键词并在涉案链接名称和描述中进行商业推广的行为是否存在过错而应当承担帮助侵权责任，虽涉案关键词商业推广为收费服务，但收费服务并不当然意味着百度公司即应对用户行为承担责任。

本案中，百度公司对众诚公司设定并使用涉案关键词的行为除提供技术服务之外，并无更高程度的参与，故其仅应在合理范围内承担注意义务。

结合百度公司提交的公证书所记载的其已尽事前注意及事后及时删除涉案链接义务之事实，法院认为百度公司已就涉案关键词尽到了合理注意义务，不存在过错，故不应承担其他侵权责任。

味之翼湘公司另主张百度公司应对涉案网站中使用“蛙来哒”文字之行为承担侵权责任，因该项行为已超出百度公司控制范围，在味之翼湘公司未提交证据证明百度公司与众诚公司存在共同运营涉案网站的情形下，百度公司不应对该网站上发生的侵权行为承担责任。

因此，法院对味之翼湘公司的该项主张不予支持。

至于味之翼湘公司另主张的百度公司在百度搜索引擎中使用涉案商标并收取推广费用，系借助味之翼湘公司商标影响力获利的不正当竞争行为一项请求，根据百度公司提交的第2128号公证书显示，涉案关键词系众诚公司自行添加设置，故百度公司并非在百度搜索引擎中使用涉案商标这一行为的实施者，结合前述关于百度公司注意义务之论述，味之翼湘公司该项主张亦缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

综上，一审法院依照2013年《商标法》第五十七条第二项，第六十三条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、判决生效之日起三十日内，广州众诚餐饮管理服务有限公司在网址为www.xianglaxc.com的网站首页上连续四十八小时发表声明为长沙味之翼湘餐饮有限公司消除影响（消除影响的内容须经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将根据长沙味之翼湘餐饮有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，相关费用由广州众诚餐饮餐饮管理服务有限公司负担）；

二、判决生效之日起十日内，广州众诚餐饮管理服务有限公司赔偿长沙味之翼湘餐饮有限公司经济损失15万元及合理开支2万元；

三、驳回长沙味之翼湘餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9320元，由广州众诚餐饮餐饮管理服务有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。

二审中，当事人未提交新证据。

关于众诚公司主张味之翼湘公司在一审中已经明确放弃不正当竞争相关诉讼主张的问题，经查，一审法院2019年7月16日的开庭笔录第10页中记载：“……原：商标侵权行为是：二被告使用我公司注册在商标互联网中进行商标加盟，法律依据是商标法第57条第二项。

被告的商标侵权行为也构成不正当竞争，众诚公司违反了2018年施行的反不正当竞争法第6条第一项，擅自使用与我方具有一定影响的商品名称近似的标识……对众诚公司违反2018年施行的反法第6条第一项的行为不再主张百度公司的责任……”本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据本案各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：众诚公司在百度搜索网站上设置“蛙来哒”为关键词的推广链接行为及在涉案网站中使用“蛙来哒”文字的行为是否构成商标侵权，若构成，则一审判决认定众诚公司应承担的民事责任是否恰当。

一、众诚公司在百度搜索网站上设置“蛙来哒”为关键词的推广链接行为及在涉案网站中使用“蛙来哒”文字的行为是否构成商标侵权本案中，因众诚公司的被诉侵权行为发生于2018年1月12日至2018年5月24日期间，该期间属于2013年《商标法》施行期间，故根据法不溯及既往原则，本案的审理应当适用2013年《商标法》。

根据2013年《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。

本案中,众诚公司将与涉案的第14368401号、第23931903号注册商标文字部分一致的“蛙来哒”字样在百度推广中作为关键词使用的行为是否构成商标侵权,应主要考虑以下因素:1.众诚公司在被诉侵权行为中对于“蛙来哒”的使用是否属于商标性使用商标的基本功能在于区分商品或服务来源，判断众诚公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权，应当视其对于“蛙来哒”的使用是否构成商标性使用而定。

根据2013年《商标法》第四十八条之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

因而，判断众诚公司对于“蛙来哒”的使用是否构成商标性使用的重要认定标准在于众诚公司使用“蛙来哒”是否具有区分商品或服务来源之作用。

本案中，涉案的第14368401号、第23931903号注册商标（以下简称涉案商标）的显著识别部分“蛙来哒”并非通用词汇，同时，结合味之翼湘公司提交的涉案商标所获奖项和商业特许经营合同等证据可以证明其使用涉案商标即指向其经营的餐饮店，也提供餐饮加盟服务，相关网络用户通过对“蛙来哒”这一搜索关键词的认知客观上区分了服务来源。

同时，众诚公司提供的主题餐厅加盟服务与味之翼湘公司使用涉案商标所指向的餐厅服务关联密切，其作为与涉案商标核定使用服务具有密切关联的经营者，其对涉案商标是知晓或应当知晓的，但其将与涉案商标显著识别部分一致的“蛙来哒”文字设置为百度网络搜索关键词进行商业推广，且从搜索结果看，涉案推广链接的标题“蛙来哒一线品牌蛙主题餐厅经营无淡季”及链接描述内容“蛙来哒秘制好味道，新潮吃法，养生健康！

多重口味挑战你的味觉，无需任何经验，投资少，风险低，无忧创业！

”均指向其所提供的加盟服务，点击上述链接标题即被链接到众诚公司经营的网站（网址：www.xianglaxc.com），该网站宣传推广内容系其所提供的加盟餐厅服务项目，且在该网站上其公司客服人员在提供咨询服务时亦使用“蛙来哒”文字以标识其所提供的加盟服务。

由此可见，众诚公司设置上述关键词并在链接标题及描述内容中使用该关键词的行为，主观上亦具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的服务来源的目的。

因此，众诚公司在被诉侵权行为中对于“蛙来哒”的使用已构成商标性使用。

2.众诚公司在被诉行为中使用的“蛙来哒”与涉案商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标第一，众诚公司使用的“蛙来哒”文字标识与涉案商标的显著识别部分“蛙来哒”相同，已构成近似商标。

第二，服务类似，是指服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为系存在特定联系，容易造成混淆的服务。

认定服务是否类似，应当结合相关公众对服务的一般认知进行综合判断。

如前所述，众诚公司对于“蛙来哒”的使用，主观上存在利用涉案商标的信誉对自身经营进行百度推广宣传活动的意图，客观上也将“蛙来哒”与其自身的商业经营相联系；

本案涉案商标核定使用的第43类饭店、餐馆等服务系以经营饭店、餐馆的方式向消费者提供餐饮的服务，同时结合味之翼湘公司提交的涉案商标所获奖项和商业特许经营合同等证据可以证明其使用涉案商标即指向其经营的餐饮店，也提供餐饮加盟服务。

因此，众诚公司对于“蛙来哒”的使用足以使普通消费者和与从事餐饮服务行业有密切关联的其他经营者等相关网络用户在将“蛙来哒”作为关键词进行网络搜索时，误认为众诚公司经营的涉案加盟服务与涉案商标所标识的蛙来哒餐饮店之间存在特定联系，已构成类似服务。

因此，众诚公司在被诉行为中使用的“蛙来哒”与涉案商标已构成使用在类似服务上的近似商标。

3.众诚公司将“蛙来哒”作为关键词进行百度商业推广并在涉案网站中进行使用的行为是否会造成市场混淆如前所述，众诚公司将“蛙来哒”作为关键词进行百度商业推广以及其公司客服人员在涉案加盟项目上使用“蛙来哒”文字的行为，主观上存在利用涉案商标的信誉对自身经营进行深度推广宣传活动的意图，客观上也将“蛙来哒”与其自身的商业经营相联系，其行为足以致使相关公众误认为众诚公司与味之翼湘公司之间存在某种经营上的关联关系，从而导致二者服务相混淆。

同时，众诚公司的被诉行为亦可能会使味之翼湘公司基于涉案商标而应获得的商业机会被剥夺或降低涉案商标与味之翼湘公司之间的对应关系，从而损害了味之翼湘公司的合法权益。

因此，众诚公司的上述被诉侵权行为已构成侵害涉案商标专用权之行为。

二、一审判决认定众诚公司应承担的民事责任是否恰当1.关于消除影响如前所述，众诚公司的被诉行为侵害了涉案商标专用权，致使相关公众对服务来源产生混淆或误认，并可能对味之翼湘公司的商誉产生一定不良影响，故众诚公司应当承担消除影响的民事责任。

同时，因众诚公司系在网络上实施的侵权行为，故一审法院综合考虑众诚公司实施侵权行为的范围及造成的影响等因素，酌情认定众诚公司在网址为www.xianglaxc.com的网站上发表声明以消除影响，处理结果正确，本院予以确认。

2.关于赔偿损失2013年《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院根据双方举证情况，综合考虑涉案商标知名度、众诚公司的侵权行为的持续时间、影响范围等因素，酌情确定的经济损失及合理支出数额合理，本院予以确认。

众诚公司的相关上诉请求无事实依据，本院不予支持。

此外，关于众诚公司以味之翼湘公司在一审中曾变更诉讼请求为由主张味之翼湘公司违反禁反言原则及一审法院有违程序公平的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求，因此，味之翼湘公司在一审法庭调查阶段将赔偿侵害商标权的经济损失50万元变更为赔偿侵害商标权的经济损失40万元及不正当竞争行为的经济损失10万元具有法律依据，原告的该项上诉理由，于法无据，本院不予采纳。

综上所述，众诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3700元，由广州众诚餐饮管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。