山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终871号 上诉人（原审被告）：五常供销合作米业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市五常市小山子镇胜远村。

法定代表人：刘占国，总经理。

委托诉讼代理人：刘广宇，男，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。

法定代表人：刘忠清，董事长。

委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营市九天经贸有限公司，住所地山东省东营市东营区西五路与南一路交界口北800米路东。

法定代表人：孔亮亮，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：山东鲁百百货大楼集团有限公司，住所地山东省东营市东营区西四路641号。

法定代表人：王湛源，总经理。

委托诉讼代理人：吴青，男，该公司职工。

上诉人五常供销合作米业有限公司（以下简称五常米业公司）因与被上诉人福州米厂、东营市九天经贸有限公司（以下简称九天经贸公司）、山东鲁百百货大楼集团有限公司（以下简称鲁百公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初665民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

五常米业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由福州米厂、九天经贸公司、鲁百公司负担。

事实与理由：一、原审违反法定程序。

本案审理过程中，福州米厂申请撤回对鲁百公司的起诉，原审法院未予以裁定，确予以准许， 并且已被撤回起诉的鲁百公司仍然被列在判决书当事人之列，显然违反民事诉讼法一百四十五条规定，属于违反法定程序。

福州米厂申请撤回对鲁百公司起诉，法官不予以裁定，也不通知或向五常米业公司送达裁定，严重违法民事诉讼法的规定。

二、一审判决认定事实不清。

1.本案认为应通过采取“高度盖然性”作为本案事实的证明标准和依据是错误的。

首先，五常米业公司在庭审时多次提出公证的证据不完整，不能作为定案依据，袋中的大米没有保管，已影响五常米业公司提出对袋中大米鉴定的权利，如鉴定其不是来源于稻花香2号的大米，那么印有生产许可证号、生产商、地址等的商品就是仿冒的，原审法院对此也认可，但却主观认定被诉侵权商品并非仿冒产品。

其次，委托加工协议上并没有加盖九天经贸公司公章，协议上的时间也在被诉侵权商品生产时间之后。

最后，五常米业公司不举证就认定和被诉侵权商品有关，更是法官的主观臆断。

2.用传来证据作为判案依据违反证据规则。

三、适用法律错误。

福州米厂答辩称，一、一审法院并未违反法定程序。

1.福州米厂申请撤回对鲁百公司的起诉，并未侵犯五常米业公司的诉讼权利与合法权益。

第一，福州米厂在一审中主张五常米业公司的侵权行为是生产涉案商品，鲁百公司的侵权行为是销售涉案商品。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，侵权者应当对自己的侵权行为承担法律责任。

因此，福州米厂撤回对鲁百公司的起诉，并不会加重五常米业公司的侵权责任，亦未损害五常米业公司的诉讼权利。

第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定的“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，此条款传达的核心意思是法院要将是否准许原告撤诉的意思表示送达当事人，而不在于法院的送达文书的标题是“裁定书”还是“判决书”。

本案中，一审法院在判决书第13页明确写明准许福州米厂撤回对鲁百公司的起诉，且该判决书已送达五常米业公司，因此一审并未违反民诉法的相关规定。

二、一审判决认定事实清楚、适应法律正确。

1.被控侵权商品的产品型号、规格等具体特征与商标侵权的认定无关。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，认定商标侵权只需要考虑两个因素，一是商品是否相同或类似；

二是商标是否相同或近似。

五常米业公司在上诉中所称因无法辨别公证处封存的大米包装袋中的大米是否是稻花香2号大米从而无法认定五常米业公司侵犯了福州米厂的商标权，没有法律依据。

况且，如果五常米业公司认为公证书记载的事实有误，应该向相关机构主张权利。

2.五常米业公司与九天经贸公司签订的《委托加工协议》以及其他在案证据，已足以证明五常米业公司存在侵权行为。

首先，《委托加工协议》有五常米业公司的公章以及法定代表人的签名，可以表明五常米业公司对该协议内容是完全认可的，至于九天经贸公司对该协议的看法，不应由五常米业公司代为发表；

其次，虽然九天商贸公司并未在协议上签章，但在案证据可以证明，九天商贸公司已经以自己的行为履行了该协议，况且九天商贸公司未出庭质证，根据法律规定应当由其承担相应的法律后果。

因此该《委托加工协议》已经成立且生效。

根据该《委托加工协议》第三、四条可知，九天经贸公司提前将印刷好的包装物全部运送至五常米业公司处保管，结合五常米业公司在一审中自述其与九天商贸公司自2012年就开始合作，福州米厂完全有理由相信，这份签署于2017年的《委托加工协议》极有可能是双方事后补签的。

因此，虽然协议签署时间晚于被控侵权产品生产时间，但并不足以否定五常米业公司的侵权行为。

鲁百公司提交书面答辩意见称，其销售的被控侵权商品有合法来源，不应承担赔偿责任。

九天经贸公司未答辩。

福州米厂向一审法院起诉，请求判令五常米业公司、九天经贸公司、鲁百公司：1.立即停止侵犯“稻花香DAOHUAXIAONG”注册商标专用权的行为；

2.赔偿福州米厂经济损失及合理支出共计18万元；

3.在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmX12cm；

4.承担本案诉讼费。

一审法院查明以下事实：福州米厂成立于1987年3月7日，经营范围包括：生产大米；

粮食销售。

福州米厂为第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字与字母呈上下结构）和第17002906号“稻花香”注册商标的专用权人，两注册商标核定使用商品为第30类大米，均在有效期内。

福州米厂在本案中主张对上述两注册商标予以保护。

2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将涉案商标以普通许可使用方式授权福州恒丰米业有限公司使用，许可使用期限自2013年4月12日起至2013年10月12日止。

该合同于2013年10月11日经国家商标局备案。

2015年，福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将涉案商标许可中粮国际（北京）有限公司使用，许可使用形式为普通许可，许可期限自2015年3月1日至2018年2月28日止。

该合同于2015年12月13日经国家商标局备案。

2014年10月28日，第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标被认定为福建省著名商标，有效期自2014年10月28日至2017年10月27日。

2016年12月，第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标被认定为福州市知名商标，有效期为3年。

福州米厂委托山东全悦律师事务所进行证据保全，并授权其转委托第三人作为证据保全申请人，第三人可以以自己的名义作为证据保全的申请人。

2016年7月6日，山东全悦律师事务所委托聊城君隆知识产权代理有限公司通过公证方式对涉嫌侵犯“稻花香DAOHUAXIANG”商标权的行为进行证据保全。

2016年12月1日，聊城君隆知识产权代理有限公司代理人与山东省聊城市鲁西公证处的两名公证人员到位于东营市黄河路与太行山路交汇处的山东鲁百集团东营市百货大楼金鼎广场购买10KG“稻花香”米一袋，取得购物小票一张。

10KG“稻花香米”的包装袋正面居中位置以较大字体印有“稻花香DAOHUAXIANGRICE”字样，正面左上角印有“香愿”商标，右上角印有食品生产许可证编号，该编号为五常米业公司所有。

正面还印有“黑龙江特产”及“五常大米”文字。

包装袋反面印有“香愿—五常大米”文字，该文字旁边标明产地是五常市。

包装袋反面下端印有“委托商：东营市九天经贸有限公司”和“生产商：五常市国威米业有限公司”及该公司地址。

包装袋反面还印有生产日期2016年11月1号。

九天经贸公司成立于2002年6月21日，经营范围为：批发兼零售预包装食品，乳制品。

家用百货、小家电、办公用品、服装服饰、洗涤用品、玩具零售、展示展览服务。

五常市国威米业有限公司成立于2009年10月27日。

2015年9月23日，该公司将企业名称变更为“五常供销合作米业有限公司”，即五常米业公司。

庭审中，五常米业公司认可其与九天经贸公司仅在2012和2013年有过商业往来，曾为九天经贸公司供应过白袋包装的散装白米。

五常米业公司否认被诉侵权商品由其生产，主张理由有：1．该公司2015年9月已经更名，不可能在2016年11月的产品上还使用公司原名称；

2其与九天经贸公司签订的委托加工协议形成时间是2017年且该协议并未实际履行。

3．封存的被诉侵权商品只有包装袋，没有大米实物，无法进行鉴定，不能证明是五常米业公司生产。

九天经贸公司业务员告知鲁百公司委托诉讼代理人，九天经贸公司只是中间商，不负责加工，“稻花香”大米从工厂（五常米业公司）进货时是包装好的，直接送到鲁百公司处销售。

另查明，最高人民法院在2017年12月判决认定“稻花香”不构成通用名称。

福州米厂为本案维权支出律师费24000元。

本案审理过程中，福州米厂申请撤回对鲁百公司的起诉，该行为是福州米厂对自身诉讼权利的自由处分，一审法院予以准许。

一审法院认为，福州米厂系第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”和第17002906号“稻花香”注册商标的专用权人，两注册商标均在有效期内，其合法权利应受法律保护，任何人未经其许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标。

本案的争议焦点是：一、九天经贸公司和五常米业公司是否共同或分别实施了商标侵权行为。

二、如果商标侵权行为成立，应如何承担侵权责任。

关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

一审法院认为，被诉侵权商品包装袋正面正中位置以较大字体突出印有“稻花香DAOHUAXIANGRICE”标识，该标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用行为，“稻花香”汉字部分起到主要区别作用，该标识与福州米厂涉案两注册商标构成近似商标，属于在相同商品上使用近似商标的侵权情形，被诉商品为侵权产品。

关于九天经贸公司的行为。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释［2002］22号）认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本院认为，该意见在诉讼程序和实体上对各类案件均有参考作用。

被诉侵权商品包装袋正面左上角印有“香愿”注册商标且包装袋反面印有委托商九天经贸公司的名称，“香愿”商标为九天经贸公司所有，且中国商品信息服务平台上商品的发布厂家为九天经贸公司，结合该公司在两次庭审前均签收本院传票却拒不到庭的事实，可以认定九天经贸公司是被诉侵权商品生产、加工、运营的组织者，其实施了侵犯商标权的生产行为，且有逃避侵权责任的故意。

关于五常米业公司的行为。

一审法院认为，对于五常米业公司是否实施了加工被诉侵权商品的行为，应根据本案证据予以综合认定。

《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

”根据该规定，对于当事人之间争议的事实，应采取“高度盖然性”作为认定案件事实的证明标准和依据。

具体到本案中，一审法院认为，现有证据可以认定五常米业公司加工生产被诉侵权商品的事实具有高度可能性，理由如下：首先，被诉侵权商品包装袋上印有五常米业公司的生产许可证号，生产商名称和地址均指向五常米业公司，按照日常经验法则及商业实践，这样的标注行为通常为企业自身标注或授权合作方标注，仿冒产品例外，但本案被诉侵权商品并非仿冒产品。

其次，鲁百公司提交的证据可以证实，九天经贸公司为能够获得在鲁百公司销售大米的资格和场地，提供了与五常米业公司签订的委托加工协议、产品检验报告等，这些材料表明九天经贸公司与五常米业公司之间有合作。

虽然委托加工协议、检验报告时间为2017年，晚于被诉侵权商品2016年11月的生产时间，但不排除双方在2017年之前也有合作的可能性，被诉侵权商品的包装袋在五常米业公司更名之前已经印制完成。

第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

五常米业公司自认和九天经贸公司之间仅在2012年和2013年有过合作，且向其提供的仅是白袋包装散装米，之后再无合作，所签协议也未履行。

如果说五常米业公司对未合作、未履行、未生产、未印刷等消极事实难以或无法举证，至少可以对2012年和2013年与九天经贸公司的合作事实进行举证，但五常米业公司在两次庭审中未提交任何证据，仅做否认性陈述，应承担不利后果。

第四，福州米厂在第二次庭审中提交的证据虽然没有直接证明被诉侵权商品包装袋是五常米业公司印制或使用，但足以证实五常米业公司在生产、销售其他印有“稻花香”文字包装袋的侵权商品，结合最高人民法院在2017年12月判决认定“稻花香”不构成通用名称的事实以及五常米业公司作为大米加工企业和特殊的地域特点，在该背景下五常米业公司在本案第二次开庭时仍在产品包装袋上使用“稻花香”商标的行为，表明其具有明显的侵权恶意。

另外，消费者购买商品时是以大米的包装袋上的标识进行辨认，并不能亦不会对大米本身进行辨认，故被诉侵权商品是否封存大米实物不影响对本案侵权行为的认定。

第五，委托加工协议约定：加工物为香愿牌大米，加工物的包装设计、印刷由九天经贸公司负责并由其运到五常米业公司由该公司保存；

加工物（成品）数量、交付时间、方式由双方根据实际情况另行约定。

两公司对分工合作有明确的约定。

最后，鲁百公司在第二次庭审中对于业务员关于九天经贸公司与五常米业公司合作情况的陈述虽为传闻证据，但该证据并非单一证据，结合被诉商品商标及生产者信息标注、委托加工协议等证据，可以进一步认定，五常米业公司生产被诉侵权产品具有高度可能性。

关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”本案证据足以证明，九天经贸公司与五常米业公司共同实施了组织、生产、运输被诉侵权商品的行为，构成共同侵权，应承担连带责任，一审法院对福州米厂主张九天经贸公司与五常米业公司承担连带责任的意见予以采纳。

福州米厂要求九天经贸公司和五常米业公司立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。

关于福州米厂责令对方在《中国知识产权报》公开消除影响的诉求，由于案涉商标侵权行为会给福州米厂造成经济损失，但不会导致社会公众对其评价降低，也不会对其商誉造成不良影响，故对其要求登报以消除影响的诉请，一审法院不予支持。

关于损失赔偿额的确定，福州米厂没有证据证明其损失，主张适用法定赔偿。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，因福州米厂未能提交证据证明其被侵权所受到的实际损失及侵权所获得的利益，也未提交商标许可使用费予以参照，故一审法院综合考虑福州米厂涉案商标的知名度、商标许可使用事实、九天经贸公司和五常米业公司的经营规模、主观过错程度、侵权性质、情节及福州米厂为本案维权所支出的合理费用等因素，酌定九天经贸公司和五常米业公司共同赔偿福州米厂经济损失及合理支出共计12万元。

综上，福州米厂主张九天经贸公司与五常米业公司共同实施了生产、销售被诉侵权商品行为及二者应承担连带责任的主张成立，一审法院依法予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、九天经贸公司和五常米业公司立即停止生产、销售涉案侵权商品的行为；

二、九天经贸公司和五常米业公司于判决生效之日起十日内共同赔偿福州米厂经济损失及维权合理支出共计12万元；

三、驳回福州米厂的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3900元，由九天经贸公司和五常米业公司共同负担。

本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

五常米业公司向本院提交证据1.原九天经贸公司经理甘坤华证人证言一份，证明九天经贸公司从五常米业公司进的大米只是白板米，没有包装袋和标志，是九天经贸公司自行包装的，以及2017年签订的协议双方没有实际履行。

证据2.2012年11月1日九天经贸公司与五常市国威米业有限公司签订协议一份，证明五常米业公司销售的产品并非是具有外包装的涉案产品。

福州米厂发表质证意见称，对证据1真实性和合法性不予认可，该证据是证人证言，按照证据规定，证人应该出庭，且证人证言内容和一审法院查明的委托加工协议有矛盾；

对证据2对真实性和关联性不认可。

本院认为，证据1中的证人并未出庭接受质询，且证言与其他证据相矛盾，本院不予采信；

对证据2，系福州米厂单方提供，没有九天经贸公司盖章，且福州米厂对该证据真实性不予认可，本院对真实性不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是原审程序是否适当；

二是被控侵权商品是否五常米业公司生产。

一、关于原审程序是否适当的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，侵权者应当对自己的侵权行为承担法律责任。

本案中，福州米厂在一审中主张五常米业公司的侵权行为是生产涉案商品，鲁百公司的侵权行为是销售涉案商品。

两者侵权行为和承担的责任不同，故福州米厂是否撤回对鲁百公司的起诉，都不会影响五常米业公司应承担的侵权责任，亦不会损害五常米业公司的诉讼权利。

一审法院在判决书中明确记载了对福州米厂撤回对鲁百公司的起诉予以准许，并且判决书已经送达当事人，因此，一审法院并未违反相关程序。

二、被控侵权商品是否五常米业公司生产的问题。

本院认为，根据公证购买的被控侵权商品，该商品上的生产商名称、地址、生产许可证等信息均指向五常米业公司，商标、委托商企业名称、电话和商品条形码均指向九天经贸公司，再结合双方具有合作的事实，一审法院依据“优势证据原则”据此认定五常米业公司生产了被控侵权商品并无不当。

五常米业公司主张根据2012年协议，五常米业公司提供给九天经贸公司的系白板米，然后由九天经贸公司拆袋灌装，因此被控侵权商品不是其生产的。

因五常米业公司并未提供有效证据证明其该主张，本院对该主张不予支持。

此外，五常米业公司主张应该对大米进行鉴定。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，只要在相同或类似商品上使用了相同或近似商标，并容易造成他人混淆的，即构成商标侵权，而产品品质等并不是商标侵权的构成要素，因此，五常米业公司关于因无法辨别公证处封存的大米是否是稻花香2号大米从而无法认定五常米业公司侵犯了福州米厂的商标权的主张，没有法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，五常米业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由五常供销合作米业有限公司负担。

本判决为终审判决。