河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初1429号原告：上海耐上炯五金模具厂，住所地上海市青浦区华新镇（凤溪）凤星路1588号3幢-3。

投资人：周国荣，总经理。

委托诉讼代理人：陈峥嵘，上海沪尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丹荔，上海沪尚律师事务所律师。

被告：商丘固彩五金建材销售有限公司，住所地河南省虞城县赣江路新裕家园17号。

法定代表人：戚克建，总经理。

被告：戚克建，男，汉族，住河南省虞城县。

以上二被告共同委托诉讼代理人：宋佳博，河南伟帆律师事务所律师。

原告上海耐上炯五金模具厂（以下简称耐上炯模具厂）诉被告商丘固彩五金建材销售有限公司（以下简称固彩公司）、戚克建侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。

原告耐上炯模具厂的委托诉讼代理人陈峥嵘、杨丹荔，被告固彩公司、戚克建的共同委托诉讼代理人宋佳博到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告耐上炯模具厂向本院提出诉讼，请求判令：1.被告立即停止侵犯原告ＺＬ20163028××××.2号外观设计专利权的制造、销售和许诺销售行为；

2.被告赔偿原告经济损失共计人民币20万元；

3.被告赔偿原告为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币37096.7元；

4.被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告是第ZL201630105099.1外观设计的专利权人，成立于2007年，立足于上海青浦，十多年来一直致力于各类AB胶枪、AB胶瓶、混合管及其他相关产品的生产、研发，现具有业内顶尖的研发能力，产品畅销国内外，获得国家CE认证，涉及口腔、建筑加固、电子粘接等多个领域，是胶枪、胶瓶、混合管等领域的领军人物，多次受邀参加国内外大型展览会，曾获“3A级中国质量信用企业”、“诚信制造商”、“诚信企业”、“守合同重信用企业”等荣誉。

原告的关联公司，昆山市双组份国际贸易有限公司成立于2012年，主要负责原告产品的外贸出口。

原告及其关联公司，自2016年起申请了多项专利，目前共拥有21项专利。

原告的产品遍布全国，其生产的涉案专利产品——手动挤胶枪在国内美缝行业中享有极高的知名度，深受行业内消费者的青睐，给消费者留下了很深刻的印象。

被告固彩公司在拼多多平台上经营一家店铺，店铺名称为“固彩家居工具建材”，销售的产品包括美缝胶枪、美缝剂及其他美缝小工具。

“固彩家居工具建材”店铺介绍为“本店主要销售固彩美缝剂真瓷王，美缝工具，家居五金工具等，源头货源，生产厂家，保证质量，支持批发，量大从优”。

其销售的案涉侵权产品，截至原告公证之日，销售量已达1001件，销售价格为50.8元/把。

被告戚克建在拼多多平台上经营另一家店铺“固瓷美缝剂”，店铺介绍为“本店主要销售固彩美缝剂真瓷王，美缝工具，家居五金等，源头生产厂家，保质保量，支持批发，量大从优”。

其销售的案涉侵权产品，截至原告公证之日，销售量已达1374件，销售价格为50.9元/把。

被告两店铺不仅向原告销售案涉侵权产品，且均向原告表示产品系由其工厂生产制造。

将被诉产品与涉案外观设计专利设计进行比对，原告认为被诉产品与涉案专利完全相同。

被告在其经营的两家店铺内宣传、展示了案涉侵权产品，且消费者通过点击购买即可付款、完成交易，构成专利法上的“许诺销售”。

原告通过公证的方式从被告在拼多多平台上经营的两家店铺内购得了上述产品，两家店铺的侵权产品均由被告的法定代表人戚克建发出，因此被告实施了销售侵权产品的行为。

无论是在被告的店铺介绍内，还是在被告展示的产品详情页面上，甚至是原告与被告的聊天记录里，被告均向消费者展示、宣称、确认自己是案涉产品的组织者。

也正因如此，消费者能够确信被告即是产品制造者，因此被告实施了专利法意义上的制造行为。

原告专利产品的销售价格为99元，而侵权产品的销售价格在40-80元不等，现市面上充斥了大量类似于被告之类的侵权主体，原告作为专利权人的市场份额被严重侵害。

原告制造、销售专利产品的利润为60元，由于被告的获利难以计算，现通过原告受到的损失计算，可知因被告的侵权行为，导致原告至少减少获利192000元。

为支持被告的侵权行为，原告为此支出了包括公证费、购买费、律师费、差旅费等费用。

为维护自身合法权益，遂依法诉至法院，请求依法支持原告的诉请。

庭审过程中，原告耐上炯模具厂明确被告固彩公司存在销售被诉侵权产品的行为，被告戚克建存在销售、制造被诉侵权产品的行为。

被告固彩公司、戚克建共同答辩：1.戚克建只是被告固彩公司的法定代表人，戚克建没有销售及制造行为，被告戚克建的诉讼主体不适格；

2.被告固彩公司销售的涉案产品具有合法来源，不应承担侵权责任；

3.如果法庭认定被告构成侵权，应当适用法定赔偿原则；

4.原告要求的维权费用过高。

原告耐上炯模具厂为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：1.外观设计专利证明书，拟证明原告系专利权人、被诉侵权产品用途、外观与专利一致；

2.外观设计评价报告，拟证明涉案专利稳定有效；

3.专利年费缴纳凭证，拟证明涉案专利持续有效；

第二组证据：4.（2019）沪闸证经字第1499号公证书，拟证明被告系产品生产厂家，被告通过拼多多实施了销售行为；

5.(2019）沪闸证经字第1511号公证书，拟证明被告实施了销售侵权行为；

6.（2019）沪闸证经字第1721号公证书，拟证明被告实施了制造侵权行为；

7.拼多多客服反馈店铺卖家信息邮件，拟证明被告系拼多多店铺“固彩家居工具建材”的经营者；

第三组证据：8.（2019）沪闸证经字第1681号公证书，拟证明被告系产品生产厂家，被告通过拼多多实施了销售行为；

9.（2019）沪闸证经字第1694号公证书，拟证明被告实施了销售侵权行为；

10.拼多多客服反馈店铺卖家信息邮件，拟证明被告系拼多多店铺“固瓷美缝剂”的经营者；

第四组证据：11.（2019）沪闸证经字第1719号公证书，拟证明原告专利产品售价为99元/件；

第五组证据：12.购买侵权产品费用的凭证，拟证明原告支出的合理费用；

第六组证据：13.公证费发票；

14.律师费发票；

15.差旅费票据。

证据13-15拟证明原告支出的合理费用。

经当庭质证，被告固彩公司对原告耐上炯模具厂提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据真实性无异议，根据涉案外观专利证书载明的专利图片，被告许诺销售或销售的产品不存在侵权行为；

对第二组证据无异议，该证据显示产品网店售价是48.8元且包运费，网店的经营主体是被告固彩公司；

对第三组证据真实性无异议，但不能证明被告系生产厂家，只能说明被告许诺销售的行为；

对第四组证据，真实性无异议，但原告产品的售价不能证明其损失；

对第五组证据无异议；

对第六组证据中的公证费发票，真实性无异议，但不能证明发票费用全部用于本案的维权。

每件公证的费用一般是一至二千元，原告主张过高。

对律师费发票，真实性无异议，但仅根据该发票并不能证明该费用系因本案产生，本案的律师费在二至三千为宜。

对差旅费中的济南东至郑州东的车票和出租车的费用，与本案没有关联性。

被告戚克建的质证意见与被告固彩公司的质证意见相同，但认为涉案产品的销售主体是固彩公司，戚克建只是固彩公司的法定代表人，不应被列为本案的被告。

被告固彩公司、戚克建为支持其答辩意见，共同提交了以下证据：1.营业执照复印件一份，经营主体为孙树权，名称为临沂市兰山区展图五金工具厂（以下简称展图工具厂），涉案产品是从该厂购买；

2.孙树权与戚克建的微信聊天记录及部分截图六张，固彩公司成立于2019年1月22日，固彩公司从成立到收到诉状一直都事从展图工具厂购进胶枪，其中2019年10月29日晚上18时25分的聊天记录显示展图工具厂告知被告出了一款新胶枪，即原告所诉的侵权产品，证明被告是从2019年11月份销售涉案产品，销售时间不到一个月，随后就立即停止了侵权行为；

3.物流发货单三份和发货照片五张；

4.物流记录复印件五张，证明2019年3月5日至12月22日，被告均是从展图工具厂购货；

5.刻录有戚克建与“Aaa胶枪厂家×××”微信聊天记录的光盘一张。

以上证据综合证明涉案产品具有合法来源。

经当庭质证，原告耐上炯模具厂对被告固彩公司和戚克建提交的证据发表如下质证意见：1.对证据1的真实性无异议，但与本案无关。

以孙树权为法人注册的公司至少有五家，无法与本案进行对应；

2.证据2微信聊天记录的人员身份无法确认，且胶枪种类繁多，无法对应涉案产品。

2019年10月29日之前的聊天记录与本案无关，之后是没有物流单据和付款凭证相对应；

3.对于证据3、4，聊天记录、发货清单与被控侵权产品无法形成对应关系，发货清单的单位名称与营业执照不能对应。

三张物流单真实性无异议，发货内容记录“工具”与本案没有关联性。

对五张物流单据复印件的真实性不认可。

4.对戚克建与“Aaa胶枪厂家×××”的微信聊天记录，聊天双方的主体信息不明确，被诉产品对应的聊天记录中进货单据不明确，该聊天记录与本案无关。

本院经审理查明：2016年6月29日，国家知识产权局受理了“手动挤胶枪”外观设计专利申请，2016年12月7日予以授权，专利号为ＺＬ20163028××××.2，专利权人为上海耐上炯五金模具厂。

国家知识产权局“专利缴费信息网上补充”网页截图显示，耐上炯模具厂于2019年6月3日缴纳第4年专利费270元。

该外观设计专利证书载明：本外观设计产品的名称是手动挤胶枪，用于建筑、装潢等行业的手动挤胶枪，本外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七张图片，最能表明设计要点的图片是是主视图。

2017年8月4日，国家知识产权局针对ＺＬ20163028××××.2号“手动挤胶枪”外观设计专利权作出评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

该报告载明：本专利为“手动挤胶枪”，根据其授权公告的文本可以看出，本专利未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计。

本专利主要包含胶筒、推杆和手柄，胶筒近似开敞式的半圆柱形，推杆为双杆，手柄上部外壳表面有凹凸。

现有设计中挤胶枪基本都包含胶筒、推杆和手柄三部分，胶筒多为圆柱体，开敞式和封闭式都比较常见，单推杆和双推杆形式都有，扳手式和基座式的手柄也都很常见，但是胶筒的具体形状，推杆端部握手处的形状，尤其是手柄外壳的形状和表面构造变化多种多样，这些变化属于一般消费者容易关注到的部件。

2019年10月14日，耐上炯模具厂的委托代理人杨丹荔来到上海市闸北公证处，申请办理保全证据公证。

同日，在该处公证员侯某及工作人员沈洁莹的监督下，杨丹荔在该公证处使用公证处的手机进行了如下操作：使用手机“拼多多”应用程序，搜索“蓝色美缝省力胶枪”，在“固彩家居工具建材”店铺内下单购买了“蓝色液压助力美缝剂胶枪师傅专用省时省力耐用双管美缝剂专用胶枪”一个，实付款45.8元，收货信息“至平美缝186××××8932上海市静安区大统路938弄越秀苑丰巢快递柜”，订单编号191014-353019167552621。

“固彩家居工具建材”的店铺介绍为“本店主要销售固彩美缝剂真瓷王，美缝工具、家居五金工具等，源头货源，生产厂家，保证质量，支持批发，量大从优”。

上海市闸北公证出具（2019）沪闸证经字第1499号公证书对上述过程予以证实。

“拼多多”客服披露，订单编号为191014-353019167552621的商品的经营主体是商丘固彩五金建材销售有限公司。

2019年10月17日，耐上炯模具厂的委托代理人杨丹荔来到上海市闸北公证处，申请办理保全证据公证。

同日，该处公证员侯某及工作人员朱迦勰随同杨丹荔来到越秀苑小区（上海市大统路938弄）普善横路门卫室旁丰巢智能柜前，杨丹荔在该快递柜领取了包裹一件。

随后，杨丹荔将该包裹带至闸北公证处，由其将包裹拆封后，对包裹以及其中的物品进行了拍摄，取得照片七张，再由公证员侯某加贴封条后予以封存，封存后的物品由申请人收执。

上海市闸北公证出具（2019）沪闸证经字第1511号公证书对上述过程予以证实。

公证书所附照片显示，包裹物流标签载明“蓝色液压助力美缝剂胶枪师傅专用省时省力耐用双管美缝剂专用胶枪，液压双管较强”，寄件人“戚克建”，收件人信息“至平美缝186××××8932上海市静安区大统路938弄越秀苑丰巢快递柜”，包裹内有挤胶枪一把。

重新封存后的包裹上加贴有上海市闸北公证处封条，封存日期为2019年10月17日。

公证处所封存的涉案物品由耐上炯模具厂在诉讼中提交法庭。

经当庭拆封，被诉侵权产品为蓝色挤胶枪一把（以下简称被诉产品一），产品上不显示名称、规格、型号、品牌、生产企业等信息。

2019年11月9日，耐上炯模具厂的委托代理人杨丹荔来到上海市闸北公证处，申请办理保全证据公证。

同日，在该处公证员侯某及工作人员沈洁莹的监督下，杨丹荔在该公证处使用公证处的手机进行了如下操作：使用手机“拼多多”应用程序，搜索“蓝色美缝胶枪”，在“固瓷美缝剂”店铺内下单购买了“蓝色液压助力美缝剂胶枪师傅专用省力省时耐用双管美缝剂专用胶枪”一个，实付款50.9元，收货信息“至平美缝186××××8932上海市静安区大统路938弄越秀苑丰巢快递柜”。

“固瓷美缝剂”的店铺介绍为“本店主要销售固彩美缝剂真瓷王，美缝工具、家居五金等，源头生产厂家，保质保量，支持批发，量大从优”。

该店铺客服与杨丹荔的沟通记录显示：申请人的代理人问“你是厂家？

”，客服称“我们这边都是生产五金工具的”，申请人的代理人又问“如果我想打品牌，可以做在枪上吗”，客服称“可以贴标”。

上海市闸北公证出具（2019）沪闸证经字第1681号公证书对上述过程予以证实。

“拼多多”客服披露，订单编号为191109-044316754912621的商品的经营店铺名称为“固瓷美缝剂”，入驻人为“戚克建”。

2019年11月11日，耐上炯模具厂的委托代理人杨丹荔来到上海市闸北公证处，申请办理保全证据公证。

同日，该处公证员侯某及工作人员林文婧随同杨丹荔来到越秀苑小区（上海市大统路938弄）普善横路门卫室旁丰巢智能柜前，杨丹荔在该快递柜领取了包裹一件。

随后，杨丹荔将该包裹带至闸北公证处，由其将包裹拆封后，对包裹以及其中的物品进行了拍摄，取得照片十一张，再由公证员侯某加贴封条后予以封存，封存后的物品由申请人收执。

上海市闸北公证出具（2019）沪闸证经字第1694号公证书对上述过程予以证实。

公证书所附照片显示，包裹物流标签载明“蓝色液压助力美缝剂胶枪师傅专用省力省时耐用双管美缝剂专用胶枪，液压双管较强”，寄件人“戚克建”，收件人信息“至平美缝186××××8932上海市静安区大统路938弄越秀苑丰巢快递柜”，包裹内有挤胶枪一把。

重新封存后的包裹上加贴有上海市闸北公证处封条及公证书编号。

公证处所封存的涉案物品由耐上炯模具厂在诉讼中提交法庭。

经当庭拆封，被诉侵权产品为蓝色挤胶枪一把（以下被诉产品二），产品上不显示名称、规格、型号、品牌、生产企业等信息。

2019年11月16日，耐上炯模具厂的委托代理人杨丹荔来到上海市闸北公证处，申请办理保全证据公证。

同日，在该处公证员侯某及工作人员沈洁莹的监督下，杨丹荔使用该公证处的电脑进行了如下操作：登录“淘宝网”，进入“周国荣（上海耐上炯五金）”店铺首页，对2019年8月1日至10月31日期间“已卖出宝贝”进行查询，显示“耐上炯美缝剂双管双组份瓷砖胶地砖专用施工工具手动液压助力胶枪”成交价99元/支。

上海市闸北公证出具（2019）沪闸证经字第1719号公证书对上述过程予以证实。

2019年11月16日，耐上炯模具厂的委托代理人杨丹荔来到上海市闸北公证处，申请办理保全证据公证。

同日，在该处公证员侯某及工作人员林文婧的监督下，杨丹荔在该公证处使用公证处的手机打开“拼多多”应用程序，登录“苏昆五金”账户，该账户与“固彩家居工具建材”的聊天记录显示：“苏昆五金”问“前几天买了一把你家的胶枪”“是你们自己生产的吗”，“固彩家居工具建材”回答“是的”，“苏昆五金”又问“那可以定制吗，在枪上打logo那种”，“固彩家居工具建材”回答“我们不定制”。

上海市闸北公证出具（2019）沪闸证经字第1721号公证书对上述过程予以证实。

固彩公司和戚克建为证明被诉产品系从临沂市兰山区展图五金工具厂购进，提供了该厂营业执照照片打印件、发货清单、虞城县华杰物流有限公司托运单、托运记录以及戚克建与“Aaa胶枪厂家×××”的微信聊天记录。

其中，“山东展图工具厂（发货明细）”单据载明“商品全名：高级蓝色双组份胶枪”，“微信号×××”等信息。

戚克建与“Aaa胶枪厂家×××”的聊天记录显示：2019年4月1日至2020年1月4日期间，双方对挤胶枪产品的发货、收货、付款、退货、物流、产品质量等方面内容，以文字、图片、语音、短视频的方式进行沟通，图片和短视频中的产品特征与被诉产品的设计特征相同。

2019年12月24日下午13:05分，“Aaa胶枪厂家×××”回应戚克建对产品质量提出的问题时说，“毕竟是这么便宜的枪，如果是他要求的是正品的耐上炯，而且要求还高的话，咱肯定是达不到的，是不是？

正品的耐上炯也不会出现这种问题”。

2020年1月3日下午13:33，戚克建将本案传票及耐上炯模具厂的起诉状拍照后发送给“Aaa胶枪厂家×××”，对方回应戚克建“你这个卖之前都应该知道的呀，对吧”“老板我给你说，卖这个东西的，他们都知道这个线上不能卖，你也知道呀，对吧，但是没办法，你就是相当于知错犯错，对吧”“我们改外形的目的也是避开他们投诉”，戚克建回复称“我怎么知道线上不能卖呢，生产的东西在线上不能卖，我要这个东西干嘛”“我在线上联系了你，你讲这个不能在线上卖，我就不在网上卖，而且我在阿里网上下架后，你说咱这个和他们那个不一样，外观不一样，不是模仿，我不是立马就下架了嘛。

”另查明：1.商丘固彩五金建材销售有限公司成立于2019年1月22日，经营类型为自然人独资的有限责任公司，股东为戚克建，注册资本50万元，经营范围为五金、建材、家居饰品、家具、农副产品、水产品批发零售。

2.原告为维权支付下列费用：被诉侵权产品96.7元，公证费10500元，律师费8000元，差旅费2122元。

本院认为，原告耐上炯模具厂的ＺＬ20163028××××.2号“手动挤胶枪”外观设计专利，经国家知识产权局审查授予专利权，该专利合法、有效，应依法予以保护。

《专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

被诉侵权的两个挤胶枪主要包含放置胶筒的容置部、把手部和传动机构部。

将被诉产品一的外观与涉案外观设计各个视图进行对比，原告认为，被诉产品一与涉案外观设计仅存在两处差别：1.被诉产品一传动部两侧的图案是方形的，专利设计是楔形的；

2.被诉产品一活动把手的形状是波浪形，专利设计是圆弧形的。

一般消费者对该两处差别不易区分，所以两者整体构成近似。

被告认为，被诉产品一与专利设计除原告所称的两处差别外，还存在被诉产品一传动部上方有两个圆弧且有两个较深的凹槽，专利设计仅有一个圆弧的差别，这些差别能够非常明显的将两者区别开来，被诉产品一不构成侵权。

将被诉产品二的外观与涉案外观设计各个视图进行对比，原告认为，被诉产品二与涉案外观设计整体相同。

被告认为：1.被诉产品二传动部上方有两个圆弧且有两个较深的凹槽，专利设计只有一个圆弧；

2.被诉产品二传动部的两侧包括两层楔形圆弧，专利设计只有一个；

3.被诉产品二的容置部弧度和活动把手弧度也较专利设计大。

这些差别能够非常明显的将两者区别开来，被诉产品二不构成侵权。

本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力为标准，整体观察被诉产品外观和授权外观设计，一般消费者对产品的整体结构、形状、图案较为关注，对于容置部弧度、活动把手弧度的细微差别难以察觉，而对于传动部上部、两层装饰图案的形状、层数的关注度不高。

对于产品的活动把手，无论是波浪形还是圆弧形，均是常见设计，一般消费者对其握持时的舒适度较为敏感，但对其形状却不会施加过多的注意力。

整体观察被诉产品和涉案外观设计的设计特征，被诉产品一整体上与外观设计构成近似，被诉产品二与外观设计构成相同，均落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

《专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

”被告固彩公司、戚克建分别在“拼多多”网开设“固彩家居工具建材”“固瓷美缝剂”店铺，未经原告耐上炯模具厂许可，销售侵害其专利权的产品，故原告耐上炯模具厂要求被告固彩公司、戚克建停止销售侵权产品的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。

关于原告耐上炯模具厂要求被告戚克建停止制造侵权产品的行为，经查明，涉案产品系戚克建从微信昵称为“Aaa胶枪厂家×××”的商家购买，戚克建并未从事生产、加工行为，原告耐上炯模具厂提供的聊天记录亦不足以证明涉案产品系戚克建制造，故原告耐上炯模具厂的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。

《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益应当承担侵权责任；

民事权益包括专利权。

第十五条规定，承担侵权责任的方式包括赔偿损失。

固彩公司系戚克建一人成立的公司，同时戚克建又以自然人的名义在“拼多多”网上开设店铺从事与固彩公司相同的经营行为，两者在经营活动中的行为、财产均造成混同，故原告耐上炯模具厂要求被告固彩公司、戚克建承担赔偿责任的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。

《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

被告固彩公司、戚克建共同提交的证据能够证明，涉案产品系从微信昵称为“Aaa胶枪厂家×××”的商家购买，该商家曾告知戚克建涉案产品不是“耐上炯正品”“卖这个东西的，他们都知道这个线上不能卖，你也知道呀，对吧，但是没办法，你就是相当于知错犯错，对吧”，戚克建称“我怎么知道线上不能卖呢，生产的东西在线上不能卖，我要这个东西干嘛”。

通过被告提供的微信交流内容，可以反映出戚克建对销售涉嫌侵害他人专利权产品的行为在主观上持放任态度。

再者，我国《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并且要符合有产品质量检验合格证明、有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等要求；

第三十六条规定，销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。

本案涉案产品没有标注任何产品信息，且戚克建明知该产品存在较多质量问题，本不应进入商业流通渠道，但固彩公司、戚克建仍大量购进并对外进行销售，二被告作为经营者没有尽到法律规定的注意义务，故涉案产品的来源不具有合法性。

被告固彩公司、戚克建辩称应当免除赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。

《专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告没有提供证据证明其实际损失及被告所获利益，也没有提供涉案专利许可使用费的证据，本院在酌定赔偿数额时考虑以下情节：1.原告为维权购买涉案产品支付96.7元、公证费10500元、差旅费2122元，属于必要合理开支，予以支持；

2.根据代理律师为维权所付出的劳动强度，对原告所支付的律师费，酌情予以支持。

综合考虑涉案专利的类型、维权开支，以及被告侵权行为的性质、情节、规模等因素，酌定赔偿数额为60000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告商丘固彩五金建材销售有限公司、戚克建应于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告上海耐上炯五金模具厂“手动挤胶枪”（专利号ZL201630289481.2）外观设计专利权的产品；

二、被告商丘固彩五金建材销售有限公司、戚克建应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告上海耐上炯五金模具厂经济损失及合理开支共计人民币60000元；

三、驳回原告上海耐上炯五金模具厂的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4856元，由原告上海耐上炯五金模具厂负担1856元，被告商丘固彩五金建材销售有限公司、戚克建负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。