广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终798号上诉人（原审被告）：广州市白云区宝诗莱精细化工厂，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇良田开发区******。

投资人：黄益圭，该厂总经理。

委托诉讼代理人：吴捷，广东中泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所地广东省广州市白云区***********（自主申报）。

法定代表人：李志珍，该公司副董事长兼经理。

委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所律师。

上诉人广州市白云区宝诗莱精细化工厂（以下简称宝诗莱工厂）因与被上诉人广州阿道夫个人护理用品有限公司（以下简称阿道夫公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20657号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。

上诉人宝诗莱工厂的委托诉讼代理人吴捷、被上诉人阿道夫公司的委托诉讼代理人黄嘉琳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宝诗莱工厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回阿道夫公司全部诉请请求；

2.阿道夫公司承担一审、二审诉讼费用。

事实和理由：一、涉案商标应该属于被宣告无效的商标。

涉案商标中字母的中文翻译为阿道夫，而阿道夫是德国法西斯阿道夫·希特勒的名字，涉案商标中的图像与德国法西斯阿道夫·希特勒穿军服的背影相像，用希特勒的名字注册商标，带有民族歧视性，违背了商标法相关规定，该标志不得作为商标使用。

二、被诉侵权标识与涉案商标相比，不构成近似，不容易引起混淆，宝诗莱工厂不构成侵权。

1.二者显著性特征不同。

涉案商标中的人物背影没有独特意义，没有任何区分特征，该人物背影部分不是显著性部分。

涉案商标的显著性部分应该是字母部分，对应其中文商标“阿道夫”，可以起到区分识别商品来源的作用。

2.二者图形文字明显不同。

3.涉案商标显著性不强，知名度不高，涉案商标与被诉侵权标识不近似不易使消费者产生误认。

4.二者在销售渠道、消费对象及价格等方面不相同，不易使相关公众产生混淆。

涉案商标产品主要是电商销售，价格昂贵，面向喜欢网购的女性，而被诉侵权产品主要面向低消费人群，使用传统销售方式，价格低。

阿道夫公司辩称，一、宝诗莱工厂无证据证明涉案商标存在不良社会影响，程序不合法，涉案商标目前合法有效。

二、被诉侵权标识中的图形、文字与涉案商标中的图形、文字构成近似，足以造成混淆，侵犯涉案商标权。

三、阿道夫公司在品牌宣传方面投入了巨额资金，销售范围广，宝诗莱工厂利用涉案商标在市场上的知名度及影响力，销售被诉侵权产品，给阿道夫公司造成严重不良影响。

阿道夫公司向一审法院起诉请求：1.宝诗莱工厂赔偿阿道夫公司经济损失及合理支出共200000元；

2.宝诗莱工厂承担一审诉讼费用。

一审法院经审理查明：一、关于阿道夫公司主张的涉案商标的注册及其使用情况第8457568号“阿道夫”商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；

洗发液；

去斑霜；

洗涤剂；

洗洁精；

上光剂；

干花瓣与香料的混合物（香料）；

动物用化妆品；

香精油；

牙膏（截止），注册有效期限自2011年7月21日至2021年7月20日止。

第19025625号“”商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；

洁肤乳液；

洗发液；

乌发乳；

香波；

柔发剂；

染发剂；

烫发剂；

护发素；

摩丝（截止），注册有效期限自2017年3月7日至2027年3月6日止。

2018年7月2日，陈殿松（甲方）与阿道夫公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定许可的商标包括第8457568号、第19025625号、第14019036号、第13027536号四个注册商标，许可形式为排他使用许可，许可期限自2018年7月2日起至2023年7月2日止。

许可方追认自2013年7月2日至2018年7月1日，许可方已经将上述商标以排他许可方式许可给乙方使用，许可使用的商品以及双方的权利义务与本合同一致。

合同约定乙方有权代为甲方调查收集并提供侵犯该商标专用权有关证据，乙方有权以自己名义向中国境内的公证机关申请证据保全公证，并有权代为鉴定假冒或伪劣产品和出具鉴定证明。

上述合同经广东省广州市南方公证处公证，公证书文号为（2018）粤广南方第040971号。

2018年7月2日，陈殿松签订《授权委托书》，授权阿道夫公司全权代理名下知识产权包括已经注册的涉案第19025625号商标及第8457568号商标的维权案件，并有权以阿道夫公司名义在全中国境内针对任何个人或法律实体就涉及商标以及不正当竞争的事宜全权办理一切事物，包括但不限于：代为调查收集并提供有关证据，代为向行政机关请求追究任何侵权人的行政、刑事责任；

代为准备和签署起诉状、答辩状等有关文件，提起诉讼，代为出庭应诉一审，承认、变更、放弃诉讼请求，申请撤诉，进行和解，代为上诉、办理执行，签署和收取文件，并有权将上述部分或全部授权事项转委托给中国公民、律师、公司、其他机构办理等内容。

经质证，宝诗莱工厂对上述公证书真实性无异议，关联性、合法性有异议；

对《授权委托书》三性有异议，认为无法核实是否是陈殿松本人的签字。

诉讼中，阿道夫公司提交了2017年、2018年审计报告,2018年广告宣传费用其他专项审计报告（载明阿道夫公司2018年对“阿道夫”品牌的宣传投入广告费用高达5548.51万元）、各类广告合同、奖牌等证据，证明阿道夫公司投入大量人力资金宣传“阿道夫”品牌，该品牌的市场知名度较高、产品销售量巨大。

二、关于阿道夫公司主张的被控侵权行为广州市工商行政管理局于2018年3月22日作出穗工商处字[2018]30号《行政处罚决定书》，查明：2017年12月21日，宝诗莱工厂开始陆续生产带有“”与“阿道芙”标识的沐浴露1404支、洗发水1548支和护发素1584支。

2018年1月16日，宝诗莱工厂销售了上述沐浴露36支、洗发水36支、护发素36支，销售单价均为4.2元/支。

剩余上述沐浴露1368支、洗发水1512支、护发素1548支，被本局依法扣押。

宝诗莱工厂使用的“”标识与注册商标“”近似，“阿道芙”标识与注册商标“阿道夫”近似，使用上述两标识的沐浴露、洗发水、护发素属于“”与“阿道夫”注册商标核定使用的第3类商品。

宝诗莱工厂的行为违反商标法第五十七条第二项的规定，构成商标侵权行为。

故根据相关法律规定，责令宝诗莱工厂立即停止商标侵权行为，没收、销毁带有“”与“阿道芙”标识的沐浴露1368支、洗发水1512支、护法素1548支，并罚款60000元。

经质证，宝诗莱工厂对上述《行政处罚决定书》的真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为宝诗莱工厂的标识与阿道夫公司的商标不容易导致混淆，不同意该决定书认定的事实和意见，但没有提起相应的行政诉讼或行政复议。

审理中，阿道夫公司认为，宝诗莱工厂未经阿道夫公司授权许可，擅自使用与阿道夫公司第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标构成近似的标识印制在其所生产并销售的洗发水、沐浴露、护发素上，且被控侵权商品与上述注册商标核定使用商品属于同类商品，侵犯了阿道夫公司依法享有的注册商标专用权。

对此，宝诗莱工厂抗辩称阿道夫公司仅提交了沐浴露的包装图案，没有提交护发素和洗发水的包装图案，没有证据可以证明宝诗莱工厂的洗发水和护发素外包装标识构成侵权。

根据庭审质证情况，阿道夫公司向本院申请律师调查令，向广州市市*监督管理局调取作出穗工商处字【2018】30号《行政处罚决定书》的证据。

经查，广州市工商行政管理局于2018年1月18日11时38分至12时20分在广州市白云区钟落潭镇良田开发区******作《现场笔录》，内容载明检查人员检查了当事人的经营场所，现场发现带有“”与“阿道芙”标识的沐浴露1368支、洗发水1512支、护法素1548支，当事人的行为涉嫌侵犯第19025625号注册商标专用权及第8457568号注册商标专用权。

该《现场笔录》落款当事人（签名或盖章）处有“广州市白云区宝诗莱精细化工厂”的印章，并有“黄益圭”的签名。

同日，广州市工商行政管理局向宝诗莱工厂的投资人黄益圭作《询问笔录》，其在笔录中承认执法人员在其工厂发现的带有“”与“阿道芙”标识的沐浴露、洗发水、护法素均是其工厂生产，且生产销售被控侵权商品没有获得商标持有人的授权。

三、关于阿道夫公司主张的经济损失及合理费用阿道夫公司主张合理费用包括公证费、律师费、调查费，共计26390元，对此提交有民事案件委托合同、律师费发票、打印费发票、公证费发票等证据证实；

经济损失则请求参考阿道夫品牌的知名度、广告支出、营销费用、宝诗莱工厂侵权主观故意等几个因素考量。

以上事实，有商标注册证、授权委托书、公证书、《行政处罚决定书》、侵权产品图片、审计报告、民事案件委托合同、广告合同、奖牌照片、发票、笔录、情况说明及双方当事人陈述等证据证实。

一审法院认为：阿道夫公司经授权享有第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标专用权，上述注册商标核定使用商品和服务均为第3类商品，上述注册商标均处于有效期内。

同时，根据阿道夫公司庭审中提交的《授权委托书》，可以认定阿道夫公司经授权有权以自己的名义为维护其合法的商标权益提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

一审法院认为，是否属于商标性使用，应当结合被诉标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。

本案中，被控侵权商品为沐浴露、洗发水、护发素，均属于第3类商品。

根据穗工商处字【2018】30号《行政处罚决定书》查明的事实及相关材料反映，宝诗莱工厂生产、销售的被控侵权商品上均在显著位置突出使用“”与“阿道芙”标识，该使用行为属于在商品包装或者容器上的使用，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。

被控侵权商品上的“”为一个穿着西装戴帽子的青年男性正面图案，在人形正面的斜方格中标注英文字母“DEKOU”，比对第19025625号“”注册商标标识，就人形图案来看，总体观感无明显区别，只有中间贴牌英文字母存在差别；

而人形图案是涉案注册商标的主要识别部分，故中间贴牌的不同不足以产生实质性差异。

被控侵权商品上的“阿道芙”字样，与第8457568号“阿道夫”注册商标标识中的“阿道”两字完全相同，而“夫”与“芙”字形和读音均相近似，足以让相关消费公众构成混淆与误认，构成商标侵权。

因此，本案的被控侵权商品属于侵害涉案第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标专用权的产品。

宝诗莱工厂抗辩称上述注册商标中的“ADOLPH”中文翻译为阿道夫，是德国法西斯阿道夫•希特勒的名字，属于商标法规定的不得作为商标使用的标识，但在“阿道夫”商标已经核准注册且未被认定无效或被撤销的情况下，一审法院对宝诗莱工厂的该抗辩意见不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

举证期限内，宝诗莱工厂没有举证证明其生产、销售的被控侵权商品具有合法来源或获得权利人的合法授权，宝诗莱工厂的行为构成对阿道夫公司涉案注册商标的侵权行为，阿道夫公司主张承担赔偿经济损失及合理费用的侵权责任，一审法院对此予以支持。

举证期限内，阿道夫公司未提供充分证据证实其因侵权行为遭受的经济损失的数额，亦未举证证实宝诗莱工厂生产、销售被控侵权商品实际获利的情况，一审法院参考《行政处罚决定书》认定的宝诗莱工厂的销售数量、库存数量，结合阿道夫公司的维权费用，涉案注册商标知名度等因素，及宝诗莱工厂履行行政处罚决定书的情形，酌情认定宝诗莱工厂的赔偿数额为120000元（含合理费用），对于阿道夫公司请求数额超过部分不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宝诗莱化工厂于本判决生效之日起十日内，赔偿阿道夫公司经济损失120000元（含合理费用）；

二、驳回阿道夫公司的其他诉讼请求。

本案诉讼费4300元，由阿道夫公司负担1600元，宝诗莱化工厂负担2700元。

本院二审期间，双方均未提交证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据双方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：1.被诉侵权标识是否侵犯涉案注册商标专用权；

2.一审判决赔偿数额是否合理。

关于被诉侵权标识是否侵犯涉案注册商标专用权的问题。

本案中，宝诗莱工厂的被诉侵权产品为沐浴露、洗发水、护发素，与阿道夫公司涉案商标核定使用的第3类商品属于相同种类的商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。

宝诗莱工厂产品上的突出使用人形“”图案及“阿道芙”标识，人形“”图案除人物剪影戴帽以外，其他与第19025625号“”图形商标图形基本一致，虽然图形上斜框中的英文字母有所不同，但在国内市场上对于相关公众而言，图形部分更具有辨识力，且被诉侵权产品上“阿道芙”字样，与涉案第8457568号“阿道夫”注册商标在读音、字形等要素基本相同，在同类商品中使用相似的图形，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆。

故宝诗莱工厂在其产品外包装上使用带有“”图案与“阿道芙”标识的行为侵犯了阿道夫公司第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标的专用权。

宝诗莱工厂主张阿道夫公司涉案注册商标违反了商标法的相关规定，属于应当被无效的商标。

本院认为，涉案商标是否应当被无效不属于商标侵权纠纷诉讼中应当审理的问题，在涉案商标被依法核准注册并仍然有效的情况下，宝诗莱工厂关于涉案注册商标应当被无效的主张本院不予支持。

综上，宝诗莱工厂认为其行为不构成商标侵权的上诉主张，本院不予采纳。

关于一审判决赔偿金额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，在阿道夫公司对于其因被侵权所受的实际损失或者侵权人宝诗莱工厂因侵权获利无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、《行政处罚决定书》认定的宝诗莱工厂的销售数量、库存数量、宝诗莱工厂履行行政处罚决定书的情形及阿道夫公司为维护权利而支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定，且酌定的赔偿数额并无明显不当。

二审中，宝诗莱工厂未能提交证据证明一审判赔数额存在畸高的情形，故宝诗莱工厂关于一审判决赔偿金额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，宝诗莱工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由广州市白云区宝诗莱精细化工厂负担。

本判决为终审判决。