广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终915号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）石马彪，男，1993年3月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省新邵县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月19日被羁押，同年9月24日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人李波，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

辩护人李碧青，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人石马彪犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年3月25日作出（2019）粤0303刑初1607号刑事判决书。

宣判后，原审被告人石马彪不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：原审被告人石马彪租用深圳市福田区巴登街9栋803房作为犯罪活动场所，2018年8月以来从深圳市福田区华强北龙珠通讯市场等处购入假冒注册商标的VIVO牌、0PP0牌手机，再通过拼多多网店“彪哥数码通讯”销售上述假冒注册商标的手机，进行非法牟利。

2019年8月11日，刘某琳在网店“彪哥数码通讯”以人民币398元的价格向其购买一台0PP0牌手机。

次日，原审被告人石马彪将手机快递到刘某琳位于深圳市罗湖区华丽西村的住所。

同年8月14日，刘某琳发现所购手机系假冒注册商标的商品并向公安机关举报。

深圳市公安局罗湖分局于2019年8月19日将原审被告人石马彪抓获归案，并从其住所缴获用于销售的VIVO牌手机6台、0PP0牌手机89台以及作案工具一批。

经核实，原审被告人石马彪通过“彪哥数码通讯”网店销售假冒注册商标的手机的数额合计人民币1374443.24元。

经鉴定，现场缴获的6台VIVO牌手机、89台0PP0牌手机均系假冒注册商标的商品。

根据其实际销售价格中间价统计，现场缴获假冒手机合计价值人民币40212元。

原审被告人石马彪承认控罪，对指控的事实及证据无异议。

据此，原审法院认为，辩护人提出的商标权利人所做鉴定证明不具备鉴定意见形式要求，不得作为定案依据的辩护意见，原审法院认为，商标类犯罪案件中，商标权利人就商品真伪出具的证明意见属于证据种类中的被害人陈述而非法定意义的鉴定意见，对于该证据的审查与认定应当依据被害人陈述的认定标准而进行，不存在对鉴定机构、人员资质审查问题。

该证据的证明力应结合其他证据予以认定。

本案中，商标权利人就手机真伪问题出具证明与原审被告人的供述相互印证，且原审被告人并未能举证证明所查获的手机具有合法来源，故原审法院对商标权利人出具的证明予以采信。

辩护人关于销售单中部分销售的产品假冒定性存疑的辩护意见，原审法院认为，现场查获的手机中没有VIVOY85、Y71、Y97、Y83、OPPOA73、R9S、A79等型号，现有证据不足以证明上述已售手机为假冒产品，故该部分金额88945.74元不应计入非法经营数额，辩护人的该辩护意见，原审法院予以采纳。

扣除该部分金额，原审被告人已销售假冒注册商标的商品金额为1285497.5元。

原审法院认为，原审被告人未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，已售金额为1285497.5元、未售金额为40212元，共计人民币1325709.5元，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对原审被告人犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，罪名恰当，证据确实、充分，原审法院予以支持。

原审被告人是初犯，归案后如实供述自己罪行，属于坦白，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人石马彪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币640000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2023年6月18日止。

罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）。

二、现场缴获的假冒VIVO手机6个、假冒0PP0手机89个,予以销毁；

现场缴获的华硕笔记本电脑一台，予以没收。

宣判后，原审被告人石马彪及其辩护人提出：一、原审判决对石马彪认罪认罚的重要情节未予认定。

石马彪到案后积极主动配合侦查机关调查，如实交代犯罪事实，没有任何隐瞒，态度诚恳、深刻悔罪。

二、石马彪只有初中文化，销售的手机都是在华强北市场随时可以买到的，电商平台也有很多人在销售，石马彪不知道销售手机壳翻新的手机也是犯罪。

三、石马彪被抓时，小孩才几个月，妻子也没有工作，家庭生活困难。

综上，原审判决量刑过重，请二审从轻处罚。

本院查明上诉人石马彪销售假冒注册商标的商品，其犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

另查明，第21886212号“ViVO”商标由维沃移动通信有限公司注册，核定使用商品为第9类的智能手机等，注册有效期至2027年12月27日止。

第10535258号“OPPO”商标由广东欧珀移动通信有限公司注册，核定使用商品为第9类的手机、移动电话等，注册有效期至2023年9月13日止。

本院认为，上诉人石马彪无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额特别巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人是初犯，归案后如实供述自己罪行，属于坦白，可以从轻处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定：“销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

原审法院对石马彪量刑三年零十个月，已经考虑了上诉人石马彪具有如实供述自己罪行、认罪悔罪态度好等从轻处罚情节，并无不当。

罚金数额按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定，符合相关法律的规定。

综上，上诉人石马彪及其辩护人的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　王　 媛　 媛审判员　潘　　　　亮审判员　应　　　　连二〇二〇年六月五日书记员　余丽君（兼）附相关法律条文1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。