广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初848号原告：深圳市嗨酷科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区******************。

法定代表人：王志雄，总经理。

委托诉讼代理人：缪小斌，广东诚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭忠秋，广东诚公律师事务所律师。

被告：汕头市澄海区横空玩具厂，住所地广东省汕头市澄海区***************。

经营者：邓鑫，男，1982年9月14日出生，汉族，住湖南省隆回县*************。

原告深圳市嗨酷科技有限公司与被告汕头市澄海区横空玩具厂侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ZL20173043******）一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人谭忠秋，被告邓鑫到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提起诉讼，请求判令：1.被告立即停止侵害原告专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利权及不正当竞争的行为，停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.被告立即销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具以及现已生产库存的侵权产品和半产品；

3.被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共20万元；

4.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告是专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年9月14日，授权公告日为2018年4月6日，该专利至今有效。

被告未经原告许可，大量制造、销售、许诺销售落入原告专利权保护范围的产品，构成侵权。

被告侵权恶意明显，侵权产品销售、许诺销售渠道广泛，市场销量巨大，侵权获利颇丰，原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼。

被告辩称：1.被告仅有销售行为，没有制造行为；

2.原告提出的计算方式不正确，被告仅销售两个月，共销售248个被诉侵权产品，另网站设置最高库存量为99999个，被告为便于操作直接设置最高数额；

3.原告于2018年12月投诉店铺侵权后，被告便下架了被诉侵权产品；

4.被告为正常进货销售，并不知道所销售的产品涉嫌侵权，无主观恶意。

5.网站上相关配图并非实拍。

经审理查明：原告是专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2017年9月14日，授权公告日为2018年4月6日，该专利至今有效。

外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月26日，原告的委托代理人吴发良、李圳、王巧在广东省深圳市前海公证处公证人员的监督下，由李圳使用公证处的一台电脑连入互联网，登陆1688网站，进入“汕头市澄海区横空玩具厂”店铺页面，购买被诉侵权产品4个，支付188.3元，并对相关网页截屏保全。

公证处据此作出（2018）深前证字第034676号公证书。

2019年1月4日，原告的代理人王巧在公证人员的见证下收取了“圆通速递”包裹一个，并对该包裹拆封、拍照、封存，公证处据此作出（2018）深前证字第034677号公证书。

当庭拆封公证封存物，公证封存物外包装为公证处所加，上无生产厂家信息，内有被诉侵权产品四个以及原包装一个，被诉侵权产品外包装上没有生产厂家的信息以及产品信息。

原告主张被告制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

原告主张被告制造被诉侵权产品的理由是，被告在其店铺信息详细栏中称其是玩具的生产加工工厂，同时在网站上公布被诉侵权产品图片，被告的工商信息亦显示其经营范围包括生产、加工、销售塑料制品，且被诉侵权产品的说明上并没有标注生产厂商和生产厂址。

原告主张被告许诺销售被诉侵权产品的理由是，被告在网站上宣传被诉侵权产品。

被告称其仅有销售行为，没有制造行为，且在原告投诉店铺侵权后已将被诉侵权产品下架，网站上相关配图亦非实拍。

原告主张销毁制造被诉侵权产品的专用设备、模具以及库存产品，认为截止2018年12月26日被告店铺显示库存量巨大，推定被告有半产品、专用设备、模具。

被告称店铺库存量是为操作之便直接设置网站最高数额。

被告提出合法来源抗辩，主张被诉侵权产品是从案外人罗先生处进货，并提供了其与“新锐玩具”2017年7月的微信聊天记录截图以及出库单，微信记录截图显示被告的经营者与“新锐玩具”就陀螺送货进行沟通。

出库单显示2018年7月28日“新锐”交付“横空”260个手指陀螺，单价42元，总金额11000元，出库单提货人处有无法辨认的签名，出货单未加盖公章。

原告请求法院酌定赔偿金额，并考虑被告的获利因素，主张计算方式为单个产品中间价格×月成交量×34个月（公司成立之日截至取证之日），预期可获利益为单个产品中间价格×库存量。

被告认为原告提出的计算方式不正确，其仅销售了两个月，共销售248个被诉侵权产品。

原告主张被诉侵权产品与原告专利构成近似，其区别点为风扇圈不同，原告专利风扇圈为单圈，被诉侵权产品风扇圈为双圈。

被告认为被诉侵权产品与原告专利不相同但近似，其同意原告所述的区别，但同时认为还有如下区别：1.原告专利正面有商标，而被诉侵权产品正面无商标；

2.被诉侵权产品正面中间按钮比原告专利正面中间按钮大；

3.被诉侵权产品三个顶端散热装置与原告专利不同。

原告就同一专利不同被告的侵权行为分别向本院提起诉讼，本院以（2019）粤73民初847号、848号及849号案立案受理。

原告在本案中支出公证费2000元，律师代理费三案合计20000元，外观设计专利权评价报告费三案合计2400元。

另查明，被告为个体工商户，成立于2016年1月12日，经营范围为生产、加工、销售：玩具、塑料制品。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

原告是专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

他人未经原告许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

被告确认被诉侵权产品系其销售，本院予以确认。

本案的焦点问题是：一、被告是否制造、许诺销售了被诉侵权产品；

二、被告的合法来源抗辩能否成立；

三、被告应如何承担责任。

关于被告是否制造、许诺销售了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，关于制造行为，（2018）深前证字第034676号公证书显示，被告在其店铺信息详细栏中称其是玩具的生产加工公司，被告的工商信息亦显示其经营范围包括生产、加工、销售塑料制品，且被诉侵权产品的说明上并没有标注生产厂商和生产厂址，上述证据足以认定被告具有相关产品的制造能力或者存在制造行为。

关于许诺销售行为，被告店铺上确有被诉侵权产品的图片展示宣传，构成许诺销售。

综上，本院认定被告制造、许诺销售了被诉侵权产品。

二、关于被告的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

可见，专利法对侵权产品善意的使用者、许诺销售者或销售者赋予了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，即合法来源抗辩权。

本案被告为被诉侵权产品的制造者，不符合合法来源抗辩的主体要求。

被告提供的微信聊天记录虽显示其有订货，但所订购的货物是否就是本案被诉侵权产品不得而知，且交易主体不明，提供的出货单系单方制作，无法通过出货单确认交易主体信息，故本院认定被告的合法来源抗辩不能成立。

三、关于被告应如何承担责任的问题双方均确认被诉侵权产品与原告专利设计近似，本院经比对，亦认为两者近似，故被诉侵权产品落入原告专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

被告未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售了落入原告专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

因原告未举证证明被告有用于生产被诉侵权产品的专用设备、模具及半产品，本院对原告诉请销毁制造被诉侵权产品专用设备、模具及半产品的主张不予支持。

原告主张被告销毁库存侵权产品，因涉案网店显示有库存侵权产品数量，被告亦未证明其已经销毁库存，本院对原告的该项主张予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于原告的实际损失、被告的侵权获利、原告专利许可使用费均难以确定，本院综合考虑原告专利权类型、被告侵权行为的性质及情节、被告的经营规模、原告的合理维权费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用合计40000元。

对原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

至于原告主张被告构成不正当竞争行为，因原告并未就被告不正当竞争行为进行举证，本院对此不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告汕头市澄海区横空玩具厂于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告深圳市嗨酷科技有限公司专利号为ZL20173043******、名称为“飞行陀螺”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

被告汕头市澄海区横空玩具厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告深圳市嗨酷科技有限公司经济损失及合理维权费用共40000元。

驳回原告深圳市嗨酷科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告深圳市嗨酷科技有限公司负担1720元，由被告汕头市澄海区横空玩具厂负担2580元（本案受理费已由原告深圳市嗨酷科技有限公司预交，其同意被告汕头市澄海区横空玩具厂应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。