上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪03刑终52号原公诉机关上海市虹口区人民检察院。

上诉人(原审被告人)张某2，男，1967年8月10日出生，户籍地安徽省滁州市，暂住地上海市浦东新区。

辩护人毛列群、吴向明，上海永悦律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)张保友，男，1991年9月10日出生，户籍地安徽省滁州市，暂住地上海市嘉定区。

辩护人龚豪，上海镇霆律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)余夕武，男，1970年8月5日出生，户籍地安徽省明光市，暂住地上海市浦东新区。

辩护人楼臻、杨亚男，上海市大公律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)秦梅，女，1971年11月25日出生，户籍地安徽省明光市，暂住地上海市浦东新区。

辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师。

原审被告单位上海腾猴贸易有限公司，住所地上海市奉贤区。

诉讼代表人钱勇，男。

原审被告人刘某某，女，1970年7月11日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市，暂住地上海市浦东新区。

辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师。

上海市杨浦区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告单位上海腾猴贸易有限公司(以下简称“腾猴公司”)，原审被告人张某2、刘某某、张保友、余夕武、秦梅犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一九年十月十一日作出(2019)沪0110刑初248号刑事判决。

原审被告人张某2、张保友、余夕武、秦梅不服，提出上诉。

本院于2019年10月31日立案并依法组成合议庭，通知上海市法律援助中心指派律师为上诉人余夕武、秦梅，原审被告人刘某某提供辩护，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员孙某某出庭履行职务，上诉人(原审被告人)张某2及其辩护人吴向明，上诉人(原审被告人)张保友及其辩护人龚豪，上诉人(原审被告人)余夕武及其辩护人杨亚男，上诉人(原审被告人)秦梅及其辩护人钱昌杰，原审被告单位腾猴公司诉讼代表人钱勇、原审被告人刘某某及其辩护人林子云到庭参加诉讼。

在审理过程中，经上海市人民检察院第三分院建议，本案延期审理一次。

现已审理终结。

原判依据《商标注册证》《核准续展注册证明》《授权委托书》《鉴定书》《案发经过》《扣押决定书》《扣押清单》《搜查笔录》《检验报告》《关于“玉棠”商标的授权使用情况说明》《授权书》《委托书》及购销及分装加工合同、涉案物品照片，《个人活期明细信息》《微信财付通明细》《微信聊天记录》《支付宝交易明细》《司法鉴定意见书》《公司章程》《营业执照》《户籍证明》《前科查询情况》《谅解书》《民事赔偿协议书》，证人李某1、李2、耿某、沈某、乐某某的证言，另案处理人员王伟亮、王某、张1、刘志伟、冯某某的供述，被告人张某2、刘某某、张保友、余夕武、秦梅的供述等证据认定，被告单位腾猴公司成立于2004年10月，主要从事汽车配件、建筑材料、五金交电、日用百货、金属材料、针纺织品、服装批发、零售，以下限分支机构经营：批发兼零售预包装食品(不含熟食卤味、冷冻冷藏)。

法定代表人张某2。

被告单位腾猴公司及其法定代表人被告人张某2和参与经营的被告人刘某某，被告人张保友，被告人余夕武、秦梅单独或结伙，为谋取非法利益，从王伟亮(已判刑)处购入自制的假冒“玉棠”牌小包装白砂糖后加价销售给他人。

其中，被告单位腾猴公司于2017年11月起购入上述小包装白砂糖共计人民币24万余元(以下币种均为人民币)，后销售给他人；

被告人张保友于2017年10月起购入上述小包装白砂糖共计69万余元，后销售给他人；

被告人余夕武、秦梅于2017月8月起购入上述小包装白砂糖共计132万余元，后销售给他人。

2018年6月25日，公安机关在被告人张某2、刘某某处查获待销售“玉棠”商标的小包装白砂糖50件(规格：1000g*20小包)，在被告人余夕武、秦梅处查获待销售“玉棠”商标的小包装白砂糖67件(规格：500g*40小包、1000g*20小包)；

次日，在被告人张保友处查获待销售“玉棠”商标的小包装白砂糖95件(规格：1000g*20小包)。

现经商标所有人糖业烟酒公司鉴别，上述查获的“玉棠”牌产品均非该公司授权生产和经销的产品，均系假冒“玉棠”牌注册商标的商品。

被告人张某2、刘某某、余夕武、秦梅、张保友到案后均如实供述自己的犯罪事实，与权利人达成了赔偿协议，并取得了权利人的谅解。

在审理中，被告单位腾猴公司，被告人张某2、刘某某、张保友、余夕武、秦梅均退出了违法所得，并分别预交了罚金8,000元、2,000元、2,000元、30,000元、30,000元、30,000元。

原判认为，被告单位腾猴公司销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，被告人张某2系直接负责的主管人员，被告人刘某某系其他直接责任人员；

被告人张保友单独、被告人余夕武、秦梅结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，均依法应予惩处。

被告人张某2、刘某某、张保友、余夕武、秦梅到案后均能如实供述自己的罪行，对被告单位腾猴公司及上述被告人依法均可以从轻处罚。

被告单位腾猴公司、被告人张某2、刘某某、张保友、余夕武、秦梅对权利人进行了赔偿，取得了谅解，并退出了违法所得，预交了罚金，均可以酌情从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第三十条、第二百二十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第六条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪分别判处被告单位上海腾猴贸易有限公司罚金人民币八千元(已预缴)；

被告人张某2有期徒刑二年，罚金人民币二千元(已预缴)；

被告人刘某某有期徒刑一年十个月，缓刑一年十个月，罚金人民币二千元(已预缴)；

被告人张保友有期徒刑三年，罚金人民币三万元(已预缴)；

被告人余夕武有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元(已预缴)；

被告人秦梅有期徒刑三年三个月，罚金人民币三万元(已预缴)；

扣押在案的违法所得及查获的假冒注册商标的商品等均予以没收。

张某2上诉提出，其不明知是假冒的商品，不是故意犯罪；

原判量刑过重。

其辩护人提出原判认定张某2主观明知的部分事实不清，证据不足；

张某2不明知假冒商品而销售,是间接故意，获利只有几千元；

其与同类关联案件相比，明显量刑过重，且其他人员没有被追究刑事责任，希望二审法院依法改判。

张保友上诉提出，其不是故意犯罪，原判量刑过重。

其辩护人提出张保友在一审期间认罪认罚，在量刑时没有体现，显失公平；

涉案白糖不是有毒有害食品，没有造成难以挽回的损失；

案发后其积极退赔，应该适用缓刑；

原审法院还存在同案不同判的情况等。

希望二审法院依法改判。

余夕武上诉提出，其不是故意销售假冒的商品,原判量刑过重。

其辩护人提出余夕武到案后如实供述，真诚悔过，积极退赔；

有同案不同判的情况，量刑明显失衡；

家庭困难，希望二审法院从轻、减轻处罚。

秦梅上诉提出，其是在不知情的情况下犯罪，逮捕后才知道是假冒的商品；

原判量刑过重。

其辩护人对本案定性无异议，但认为秦梅主观上属于间接故意犯罪。

本案有同案不同判的情况，在量刑上出现偏差；

在与余夕武的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。

希望二审法院依法改判，对其从轻、减刑处罚。

原审被告单位的诉讼代表人对本案事实和证据均无异议。

原审被告人刘某某对本案的事实和证据均无异议，希望法院从轻判罚。

其辩护人提出，同意其他辩护人的意见，刘是间接故意犯罪；

其主观恶性不大，涉案的白糖占腾猴公司销售比例很小，未谋取暴利，社会危害性不大，希望法院从轻处罚。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人张某2、张保友、余夕武、秦梅，原审被告单位腾猴公司、原审被告人刘某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

现就各上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见评判如下：一、关于各上诉人及辩护人提出的主观明知的问题各上诉人均提出其不明知从王伟亮处购得的玉棠牌白砂糖是假冒的商品，经查，上诉人张某2曾供述，因贪便宜从王伟亮处购进玉棠牌白砂糖，王无法提供营业执照、卫生许可证、质检报告等，其内心知道王的糖是假冒的。

上诉人张保友曾供述，其从正规糖业公司买不到玉棠牌白砂糖，从正规超市大卖场特卖时只能少量购入；

王伟亮卖给其的糖都是王自己包装的，比市场上价格便宜，所以是假冒伪劣的玉棠牌白砂糖；

因其这边需求量大，只能从王处进货；

其父母(张某2、刘某某)开始也是通过其从王处购进白砂糖，其父母知道从王处购进的白砂糖是假冒商品，后来其还提供过假冒的玉棠牌包装袋给王。

上诉人余夕武曾供述，玉棠牌白砂糖是品牌产品，知道要有专门的进货渠道，其店里的玉棠牌白砂糖从王伟亮处购进，没有核实过相关的三证，价格远低于市场价格，后来发现有问题，知道是王自己包装的，是假冒产品。

上诉人秦梅曾供述，其与王伟亮联系进货，从王处购进的玉棠牌白砂糖出现袋子裂开、缺少份量、小包装上的字异样等问题，正规渠道应从厂家进，需要有营业执照、卫生许可证、质检报告，因王没有提供过三证和相应批次检验报告，所以从王处购进的玉棠牌白砂糖是假的。

综上，有各上诉人的供述，证明其明知从王伟亮处购得的玉棠牌小包装白砂糖是假冒商品的事实。

另有另案处理人员王伟亮的供述及微信财付通明细、微信聊天记录、支付宝交易明细等证据可予印证。

故各上诉人提出不明知销售的商品是假冒商品的上诉理由及张某2的辩护人提出的相关辩护意见，与本院查明的事实和证据不符，不予采纳。

二、关于上诉人秦梅地位作用及上诉人张保友可否适用缓刑的问题根据现有证据，上诉人秦梅在与余夕武的共同犯罪中，地位作用相当，不宜区分主从犯。

上诉人张保友销售金额达69万余元，依应在三年有期徒刑以上量刑，原判根据其犯罪的事实、金额、认罪悔罪的态度等所作出的量刑适当，根据其犯罪情节，尚不具备适用缓刑的条件。

故秦梅、张保友的辩护人提出的相关辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

本院认为，原审被告单位腾猴公司明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大；

上诉人张某2系腾猴公司直接负责的主管人员、原审被告人刘某某系腾猴公司其他直接责任人员。

上诉人张保友单独，上诉人余夕武、秦梅明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，均应依法予以惩处。

张某2、刘某某、张保友、余夕武、秦梅到案后均能如实供述自己的罪行，对腾猴公司及张某2、刘某某、张保友、余夕武、秦梅均依法可以从轻处罚。

腾猴公司、张某2、刘某某、张保友、余夕武、秦梅向权利人进行赔偿并取得了谅解，且退出违法所得、预交罚金，均可以酌情从轻处罚。

原判在对各上诉人、原审被告单位、原审被告人量刑时已充分考虑，其具有的法定、酌定从轻处罚情节，故上诉人及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。

原判认定腾猴公司、张某2、刘某某、张保友、余夕武、刘某某销售假冒注册商标的商品的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　曹芬芳审判员　　程亭亭审判员　　夏晓虹二〇二〇年六月十六日书记员　　董顾彬附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；