河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01知民终14号上诉人(原审被告)：郑州市管城区赛旭科技店，经营场所郑州市管城区豫泰商厦三楼A1-4号。

经营者：马奔，男，1987年1月1日，住河南省鄢陵县。

上诉人(原审第三人)：东莞市力天玻璃贸易有限公司，住所地东莞市大朗镇水口村银朗南路398号众泰鑫商贸城西内171号。

法定代表人：王保军，总经理。

委托诉讼代理人：许丽敏，河南荟智源策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马春平，河南荟智源策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:深圳市海鸥源精细化工贸易行，住所地深圳市龙岗区横岗街道志键时代广场C座824。

投资人：陈伟宏，总经理。

委托诉讼代理人：常梦雪，女，汉族，1996年5月8日，住河南省兰考县，该公司员工。

上诉人郑州市管城区赛旭科技店（以下简称赛旭科技店）、东莞市力天玻璃贸易有限公司（以下简称力天公司）因与被上诉人深圳市海鸥源精细化工贸易行（以下简称海鸥源贸易行）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初803号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，根据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革工作试点实施办法》第十八条之规定，依法公开开庭进行了独任审理。

上诉人赛旭科技店的经营者马奔、上诉人力天玻璃公司的法定代表人王保军、委托诉讼代理人许丽敏、被上诉人海鸥源贸易行的委托诉讼代理人常梦雪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

赛旭科技店、力天公司上诉请求：1.依法撤销管城回族区人民法院作出的（2020）豫0104知民初803号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销。

一审判决错误的把被控侵权产品归入原告三件注册商标共同指向的“生产加工用去污剂”，刻意掩盖上诉人在“玻璃擦净剂”即被控侵权产品上依法享有的商标权。

被控侵权产品标注的“海鸥源”商标不构成商标侵权，该商标系在国家知识产权局合法注册第26329342号“海鸥源”商标，使用在被控侵权产品的行为系合法使用注册商标，依法应当受法律保护。

关于“类似商品”概念的外延。

结合本案被控侵权产品，从功能上看：是一种去污剂；

从用途上看：是用来专业清洗手机玻璃屏幕上的“灰尘、人体汗液、油渍”之后，方便贴手机钢化玻璃膜；

从生产部门看：系专业生产去污剂企业；

从销售渠道看：几名被告全部是在通讯商城专业批发、零售手机零部件的个体工商户；

从消费对象看：销售手机钢化玻璃膜店专用，即被控侵权产品在上诉人手机配件零售批发店，被终端销售手机钢化膜的零售店买走，然后为终端消费者购买手机玻璃钢化膜时，拿出被控侵权产品，清洗手机玻璃屏幕上的“灰尘、人体汗液、油渍”之后，贴上玻璃钢化膜，避免手机玻璃屏和玻璃钢化膜中间起泡，影响美观。

被控侵权产品应当归属于《类似商品和服务区分表》第三类0302清洁、去渍用制剂类似群组中的“玻璃擦净剂”。

依据该解释第十二条、人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

本案被控侵权产品与上诉人（一审第三人）合法持有的第26329342号“海鸥源”商标核定使用商品“玻璃擦净剂”完全一致，而与被上诉人三件商标注册证第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第27020506号“海鸥源”、第30762205号“HAIOUYUAN”三件核定使用商品“生产加工用去污剂”在其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面完全不同。

为了证明本案被上诉人（一审原告）的产品系《类似商品和服务区分表》第三类0302清洁、去渍用制剂类似群中的“非生产操作用、非医用的去污剂030075；

清洁制剂030104；

玻璃擦净剂C030015”。

上诉人在一审开庭后，到郑州等地市场上通过公证处取证，获取了被上诉人产品终端零售店销售的产品。

该产品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，与被上诉人在一审中向法院提供的使用产品证据完全一样，与上诉人在一审中被控侵权的产品完全一样，与上诉人合法持有的第26329342号“海鸥源”商标注册证核定使用商品“玻璃擦净剂”完全一致。

综上所述，上诉人坚持一审所有答辩理由和证据，并恳请二审法院能够认真核实上诉人在一审、二审中提交的每一份证据。

上诉人合法持有的第26329342号“海鸥源”商标注册证核定使用商品“玻璃擦净剂”，该商标“海鸥源”使用在核定使用商品上的行为，应当受到法律保护。

恳请二审法院依法作出公平、公正的判决。

海鸥源贸易行辩称，被上诉人依据被控侵权产品的成分，还有其本身标注的特点以及搜索的相关精密清洁剂行业内知名度较高的企业及品牌注册的商标类别，以及相关的商标侵权的案例，上诉人涉案商标核定使用商品类别是属于第一类的，被诉侵权产品与上诉人涉案商标核定使用商品中的生产加工用去污剂属于相同商品。

因此上诉人的行为是侵害了被上诉人的商标专用权。

在一审中被上诉人已经提供了相关证据来证实，被上诉人商标核定使用商品为第三类，经查询第三类主要是肥皂、香料、精油、化妆品、洗发水、牙膏等家用清洁剂，此类产品具备亲肤、无毒害、安全性高等特点，被诉侵权产品属于易燃易爆产品，且产品本身描述的特征为迅速清洗油污、油脂及其他顽固污渍，特别适用于清洗工模、或其他金属表面上的防锈膏，关于精密清洁剂行业内的知名度较高的生产企业，都为生产加工类企业，且注册的商标品牌基本属于第一类，尤其前期，因此涉案产品属于第一类的生产加工用去污剂，根据涉案产品的成分、产品特征、危险性以及行业内相关公众的认知和在先判例，涉案被诉侵权产品属于第一类中的生产加工用去污剂。

海鸥源贸易行向一审法院提出诉讼请求：1.判令一审被告及第三人停止销售及生产侵害原告第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第27020506号“海鸥源”、第30762205号“HAIOUYUAN”注册商标专用权商品的行为；

2.判令一审被告及第三人赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元；

3.诉讼费由一审被告及第三人负担。

一审法院认定事实如下：1.2018年8月14日、2018年10月7日、2019年2月21日，经国家知识产权局核准，海鸥源贸易行分别取得第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第27020506号“海鸥源”、第30762205号“HAIOUYUAN”注册商标，上述注册商标均在有效期内，核定使用商品类别均为国际分类第1类：发动机燃料化学添加剂、制动液、油类用化学添加剂、脱模制剂、防水垢剂、生产加工用去污剂、工业用化学品等；

2018年8月28日，东莞市力天玻璃贸易有限公司经国家知识产权局核准注册第26329342号“海鸥源”商标，核定使用商品为第3类：肥皂、洗发液、香皂、去污剂、擦洗溶液、清洁用油、玻璃擦净剂、洗洁精、香精油等，商标有效期自2018年8月28日起至2028年8月27日止。

2.2020年7月17日,海鸥源贸易行的委托代理人曲建涛向河南省郑州市大豫公证处申请保全证据公证。

同日，公证员卢某工作人员孙璐随曲建涛一起来到位于郑州市陇海快速路与布厂街交叉口西南角“豫泰通讯城”三楼门头显示有“天宏赛旭”字样的商铺门前，由公证人员对该店门头进行了拍照，代理人曲建涛在该店内通过微信支付8元购得一瓶瓶身显示有“海鸥源”字样的物品。

购买结束后，公证处工作人员孙璐对上述所购物品进行了拍照，随后又将该物品密封至档案袋中，加封公证处封条，并对密封后的物品进行拍照后交由曲建涛保管。

上述过程有河南省郑州市大豫公证处出具的（2020）豫郑大证内民字第15054号公证书及所附照片、交易截图为证。

2020年7月24日，该公证处向海鸥源贸易行出具一份发票，载明公证费金额800元。

经当庭拆封，公证处封存的被控侵权产品系瓶装“530精密清洁剂”一瓶，该产品包装瓶瓶身突出使用“海鸥源”文字及“HAIOUYUAN”汉语拼音标识，另在包装瓶身上使用中文繁体及英文两种文字注明该产品用法、特点、警告及其他内容，未标注生产厂家及地址。

诉讼中，海鸥源贸易行当庭提供了其公司生产的“530精密清洁剂”产品。

经比对，被控侵权产品“530精密清洁剂”的名称、包装瓶上关于产品的用法、特点、警告等内容均与海鸥源贸易行生产的瓶装“530精密清洁剂”产品完全相同，但被控侵权产品包装瓶上未标注生产厂家及地址；

被控侵权产品包装瓶上使用的“HAIOUYUAN”汉语拼音标识与海鸥源贸易行享有的第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”组合注册商标中的“HAIOUYUAN”标识在读音、字母组合、排列等方面相同，与海鸥源贸易行享有的第30762205号“HAIOUYUAN”汉语拼音注册商标在读音、字母组合、排列等方面构成近似。

一审法院另查明，赛旭科技店注册于2018年12月19日，类型为个体工商户，经营者为马奔，经营范围为零售：通讯器材（无线电管制器材除外）服务：通讯器材维修；

力天公司注册于2014年12月5日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为王保军，经营范围为销售：手机玻璃及手机周边设备、电子玻璃耗材。

诉讼中，力天公司认可被控侵权产品系由其生产销售，赛旭科技店提供了加盖第三人公章的销货清单。

一审法院认为，海鸥源贸易行系第25915736号、第30762205号注册商标专用权人，上述商标均在有效期内，其合法权利应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的;销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中,赛旭科技店销售的被控侵权产品的名称、用法、特点、警告等内容均与海鸥源贸易行生产的“530精密清洁剂”完全相同，系同一种商品，经比对，被控侵权“530精密清洁剂”包装瓶上使用的“HAIOUYUAN”汉语拼音标识与海鸥源贸易行享有的第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”组合注册商标中的“HAIOUYUAN”标识在读音、字母组合、排列等方面相同，与海鸥源贸易行享有的第30762205号“HAIOUYUAN”汉语拼音注册商标在读音、字母组合、排列等方面构成近似，极易导致普通消费者对产品的来源产生混淆和误认，可确认该产品属于侵害海鸥源贸易行注册商标专用权的商品。

赛旭科技店未经海鸥源贸易行许可，亦未向海鸥源贸易行支付相应许可费用，擅自销售被控侵权产品构成对海鸥源贸易行注册商标专用权的侵害，依法应承担侵权责任，故海鸥源贸易行要求赛旭科技店停止侵权的理由成立,原审法院予以支持。

庭审中，赛旭科技店辩称被控侵权商品系其合法取得并提供《销货清单》予以证明，且第三人对被控侵权商品系由其生产销售的事实认可，故赛旭科技店的销售行为符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定情形，应免予承担赔偿损失的责任。

第三人辩称被控侵权商品与海鸥源贸易行注册商标不是同类商品，故不构成侵权的意见与本案已查明事实不符，原审法院不予采信。

因第三人并未提供证据证明其取得海鸥源贸易行的许可或其已经向海鸥源贸易行支付相应许可费用，故其以盈利为目的，擅自生产、销售被控侵权产品构成了对海鸥源贸易行注册商标专用权的侵害，依法应承担立即停止侵权并赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

由于海鸥源贸易行未举证证明其因赛旭科技店及第三人侵权所受到的损失数额或赛旭科技店和第三人因侵权所获利益的数额,原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力,侵权行为的性质、情节、过错程度、经营规模、持续时间、被控侵权商品的价格及海鸥源贸易行合理维权开支等因素,将第三人的赔偿数额酌定为3800元。

原审法院判决：一、郑州市管城区赛旭科技店立即停止销售侵害深圳市海鸥源精细化工贸易行第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第30762205号“HAIOUYUAN”注册商标专用权商品的行为;二、东莞市力天玻璃贸易有限公司立即停止生产、销售侵害深圳市海鸥源精细化工贸易行第25915736号“海鸥源HAIOUYUAN”、第30762205号“HAIOUYUAN”注册商标专用权商品的行为；

三、东莞市力天玻璃贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市海鸥源精细化工贸易行经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支等共计3800元；

四、驳回深圳市海鸥源精细化工贸易行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元,减半收取计275元，由东莞市力天玻璃贸易有限公司负担。

二审期间，上诉人力天公司为证明自己的主张，提交了以下证据：第一组证据：广东省深圳市中级人民法院2013深中法知民终字第37号民事判决书、北京知识产权法院2017京73行初9293号行政判决书。

拟证明被上诉人自认所生产的产品属于第三类产品。

被上诉人一直在用其已经被注销了注册商标进行恶意的投诉跟诉讼。

第二组证据：公证书三份。

拟证明被上诉人一直没有按照其国内商标注册核定使用范围生产销售他的产品。

第三组证据：阿里巴巴下线时间及被上诉人将未生效判决发布至网上散播的截图。

拟证明在本案一审判决没有生效的情况下，被上诉人将该判决发布至网上，以及向阿里巴巴商家进行投诉，导致上诉人的产品无法销售。

第四组证据：书面的说明。

拟证明被上诉人一直都是在恶意的进行诉讼投诉这方面。

被上诉人深圳市海鸥源贸易行的质证意见为：对第一组证据的真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，民事判决书中海鸥源贸易行主张权利的商标与本案的涉案商标不同，与本案无关联性，该判决确认了涉案产品属于第一类生产加工用去污剂的事实；

行政判决书与本案毫无关联性，该案中除海鸥源贸易行是本案的被上诉人之外，其余内容均与本案的事实无关联性。

该行政判决仅就涉案商标进行了认定，该商标与本案的涉案商标不同。

对第二组证据的公证书真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，上诉人公证购买的实物系从案外店铺购买，虽产品显示生产厂家是被上诉人，但其真实来源不明，未经核实无法证明是来源于被上诉人，即使是来源于被上诉人也不是本案的涉案产品，无法作为本案依据，与本案无关联性，无法证明其证明目的。

对第三组证据的三性均有异议，其提供的聊天信息截图无法核实真实性，且该信息并未处于公开状态，也未对相关公众做出诱导性和贬低性言论，未损害上诉人的利益。

对第四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，与本案无关联性，涉及的商标与本案的涉案商标不是同一个商标。

上诉人赛旭科技店对力天公司所提供的证据无异议。

二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：1.一审判决认定被诉侵权产品中使用的“HAIOUYUAN”标识与海鸥源贸易行第25915736号“海鸥源＋HAIOUYUAN”中文隶书文字拼音组合商标中的“HAIOUYUAN”、第30762205号“HAIOUYUAN”商标构成近似，被诉侵权产品“530精密清洁剂”与海鸥源贸易行生产的“530精密清洁剂”系同一种商品，侵害了海鸥源贸易行的注册商标专用权。

二审期间，经当庭询问，上诉人对被诉侵权产品使用的标识与海鸥源贸易行涉案商标构成近似没有异议，但认为被诉侵权产品与海鸥源贸易行涉案商标核定使用的商品不是同一种商品也不是类似商品，因此上诉人未侵犯海鸥源贸易行的商标专用权。

2.被诉侵权产品金属外包装标注产品名称为“530”、“精密清潔劑”，外包装印制内容中产品“特点”有，迅速清洁干净油污，油脂及其它顽固污渍；

特别适用于清洁“工摸”或其它金属表面上的防锈膏；

安全挥发，不留痕迹，对金属表面无腐蚀等。

“警告”：易燃物、禁止敲击、避免儿童触及等。

力天公司当庭陈述，“工摸”系误写，应为“工膜”，“工膜”系其自己组合的词汇。

3.经当庭询问，力天公司陈述其涉案产品的主要成分为白电油。

经查询，白电油学名正庚烷，具有高脂溶性和高挥发性，去污能力强，常在工业上用作清洁剂，是五金、电子、印刷、制鞋等行业广泛应用的化学物品，可导致慢性中毒。

4.上诉人力天公司提供的广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民终字第37号民事判决书（以下简称37号判决）认定，“被控侵权产品为S-530环保清洗剂，产品上标注其特点为‘迅速清洗干净油污、油脂及其他顽固污渍；

特别适用于清洗工模或其他金属表面上的防锈膏’，据此，被控侵权产品……应属于第1类上的‘生产加工用去污剂’”。

5.上诉人力天公司为证明海鸥源贸易行在“第3类日用品市场销售其第1类工业化工类产品”提供河南省郑州市大豫公证书出具的（2020）豫郑大证内民字第32294号、第32295号、第32296号公证书三份，该三份公证书载明，分别在门头显示“龙发通讯”、“炫星工具”、“平板大全”的店铺购买到标注海鸥源贸易行的“530”、“精密清潔劑”。

本院认为，本案的争议焦点问题为：被控侵权产品是属于国际分类1类还是国际分类3类。

经查，《商标注册用商品和服务国际分类》载明，第一类包括工业、科学、摄影、农业、园艺的化学品等。

本类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括生产加工用去污剂、工业用化学品等。

第三类包括洗衣用漂白剂及其他物料，清洁、擦亮、去渍及研磨用制剂等，本类主要包括洗涤用品和化妆品，尤其不包括生产过程中用的去渍用品。

被诉产品是属于国际分类1类还是国际分类3类，本院评定如下：首先，力天公司陈述被诉侵权产品系其生产，主要成分为白电油。

白电油常在工业上用作清洁剂，是五金、电子、印刷、制鞋等行业广泛应用的化学物品。

其次，被诉产品上标明产品用途适用于“工摸”，力天公司陈述“工摸”系误写，“工摸”应为“工膜”，“工膜”是其自己组合的词汇，但力天公司提供的37号判决中载明的被上诉人海鸥源贸易行生产的产品上标注的“S-530环保清洗剂特别适用于清洗工模或其他金属表面上的防锈膏”信息，及被诉侵权产品特点的描述可知，被诉侵权产品特点中的“工摸”应解释为现有词汇“工模”，“工膜”并非专业词汇，对力天公司将“工摸”解释为“工膜”的意见本院不予采信。

“工模”是指工业模型。

第三，力天公司提供的37号判决中认定“S-530环保清洗剂”属于第一类上的“生产加工用去污剂”，而被诉产品上载明的适用“清洗工模或其他金属表面上的防锈膏”的范围与“S-530环保清洗剂”标注的范围一致。

综上，根据被诉侵权产品标注的产品特点及产品的主要成分，被诉侵权产品应属于第1类中的生产加工用去污剂。

各上诉人上诉被诉侵权产品与海鸥源贸易行涉案商标核定使用商品不是同一种商品的主张，本院不予支持。

被诉侵权产品与海鸥源贸易行第25915736号商标、第30762205号商标核定使用商品中的生产加工用去污剂属于同一种商品，被诉侵权产品中使用的标识与海鸥源贸易行第25915736号、第30762205号商标构成近似，侵犯了海鸥源贸易行第25915736号、第30762205号注册商标专用权。

上诉人力天公司生产、销售侵犯海鸥源贸易行涉案商标专用权的商品的行为，上诉人赛旭科技店销售侵犯海鸥源贸易行涉案商标专用权的商品的行为，均属于侵犯海鸥源贸易行涉案商标专用权的行为。

关于二审期间力天公司提出的海鸥源贸易行散播不实消息及一直恶意诉讼的问题，不属于本案的审理范围，不予评述。

综上所述，郑州市管城区赛旭科技店、东莞市力天玻璃贸易有限公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元，由郑州市管城区赛旭科技店负担550元，东莞市力天玻璃贸易有限公司负担550元。

本判决为终审判决。