河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终80号上诉人（一审被告）：固始县陈长海烟酒经销部，经营场所河南省信阳市固始县观堂乡街道。

经营者：陈长海，男，1978年7月15日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：刘中保，河南蓼阳律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：潘秋生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓东，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人固始县陈长海烟酒经销部（以下简称陈长海烟酒经销部）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2020）豫15知民初311号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人陈长海烟酒经销部的委托诉讼代理人刘中保，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人谷伟，均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陈长海烟酒经销部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回上海家化公司的诉讼请求或将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费均由上海家化公司负担。

事实与理由：1.一审判决认定事实错误。

朱鹤令是杭州来扬知识产权代理有限公司的人员而非上海家化公司的工作人员，公证书中将其认定为“原告调查人员”不妥；

上海家化公司未就是否从陈长海烟酒经销部购买涉案侵权商品及当场封存涉案产品事实进行举证。

2.（2020）浙杭富证字第2378号公证书的合法性存疑，公证书的出具超出法定期限，且浙江省杭州市富阳公证处对本案公证事项不具有管辖权,叶豹的鉴定资质不明，鉴定方法不客观；

3.上海家化公司未对其经济损失及维权费用举证，一审判决陈长海烟酒经销部赔偿4500元没有法律依据。

上海家化公司辩称，1.一审认定事实清楚。

杭州来扬知识产权代理有限公司的工作人员朱鹤令是受上海家化公司的委托进行调查取证，一审将朱鹤令表述为“原告调查人员”并无不当。

2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，陈长海烟酒经销部对被控侵权产品未经封存或被掉包等质疑未能提供足以推翻取证公证书的证据，公证书所记载的事实应予以采信，能够证明陈长海烟酒经销部销售了涉案侵权产品。

公证书记载“朱鹤令将现场购得的上述产品交由本处公证人员全某管并带回公证处保存”，可以证明被控侵权产品一直处于公证人员的保管之下，可以保证购买产品的同一性。

上海家化公司在一审过程中提交的公证书合法有效。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中明确“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

”虽规定公证机构应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，但该法并未对超出十五日出具公证书的效力予以否定，超过十五日出具的公证书不属于公证书无效的情形。

公证法第二十五条规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。

本案公证书的申请人为上海家化公司的代理人杭州来扬知识产权代理有限公司，该公司的住所地在杭州市，其依法可以向杭州当地的杭州市富阳公证处申请公证，并不违法。

公证法和公证程序规则也未对公证处的执业范围有任何限制。

3.因上海家化公司的损失和陈长海烟酒经销部的获利都无法查明，一审法院在综合上海家化公司商标声誉、产品知名度、维权合理开支及陈长海烟酒经销部经营规模、主观过错等因素，酌定陈长海烟酒经销部赔偿经济损失及合理费用共计4500元，合法合理，并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

上海家化公司向一审法院起诉请求判令陈长海烟酒经销部：1.立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；

3.赔偿上海家化公司支付的合理费用5000元；

4.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年7月28日，上海家化联合公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3类第1062398号“六神Liushen”文字及字母商标,核定使用在第3类香皂及其他人用洗洁物品、化妆品等商品上。

2001年2月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标转让给上海家化公司，后经续展,有效期至2027年7月27日。

上海家化公司拥有的第1116603号“六神”文字商标于1997年10月7日核准注册,核定使用在第3类香皂、洗手液、沐浴露、化妆品、花露水、爽身粉、痱子粉、发乳、牙膏等商品上，后经续展,有效期至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局认定“六神”商标为驰名商标。

2020年5月28日，上海家化公司调查人员在公证人员的陪同下在河南省信阳市固始县观堂乡009乡道与020乡道交叉口西南200米的“昊兴超市”，内购买了印有“六神”字样的花露水一瓶，价格12元，所购物品由公证人员全某管并带回公证处，后在公证人员的监督下，由上海家化公司委托的工作人员对该封存物品进行拆封和鉴别，并出具了产品鉴别书，证明该商品属于假冒伪劣产品。

一审法院认为，一、商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。

经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利是国家法律赋予的,受法律保护。

本案中，上海家化公司是第1062398号“六神Liushen”文字及字母商标、第1116603号“六神”文字商标的注册人、依法享有商标专用权，其合法权益应受相关法律保护。

浙江省杭州市西湖公证处、上海市虹口公证处依据上海家化公司的申请对“六神Liushen”文字及字母商标注册证、第1116603号“六神”文字商标注册证及驰名商标的认定予以公证；

浙江省杭州市富阳公证处依据上海家化公司的受托人杭州来扬知识产权代理有限公司的申请，依法对2020年5月28日公证员及其工作人员购买侵权产品的过程进行了公证，能够证明陈长海烟酒经销部有销售侵权商品的事实。

陈长海烟酒经销部抗辩认为公证侵权产品并非其销售商品，但未提供证据予以证实，故抗辩理由缺乏事实依据，不予支持。

前述公证处均为司法部备案登记的公证机关，依上海家化公司及其受托人的申请，派出公证员及工作人员办理公证事项，作出公证书，公证员在《公证书》上签字，不违反公证法或者《公证程序规则》的规定，程序合法。

陈长海烟酒经销部关于前述《公证书》均程序违法的抗辩理由缺乏法律依据，不予支持。

国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案(1997)458号]规定,使用注册商标的商品真伪,应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

参照上述批复的精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定，注册商标的合法使用人应该包括商标注册人及注册商标的被许可人。

本案中，上海家化公司作为涉案注册商标的独占许可人，有权就涉案商品的真伪作出鉴定，并且该鉴定是在公证机关公证下进行的，该《鉴定证明书》的效力应予认可。

陈长海烟酒经销部关于不应采信《鉴定证明书》的抗辩理由缺乏事实和法律依据,不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，从相关公众的一般认知来看，陈长海烟酒经销部所售产品瓶身明确标有“六神”，属于商标侵权行为，应承担相应的责任，即立即停止侵权并赔偿损失。

二、责任承担。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”但上海家化公司并未对陈长海烟酒经销部的销售数额及本身的经济损失进行举证，故一审法院根据销售地经济发展水平，并综合全案情况及花露水销售季节性较强的特点，酌定陈长海烟酒经销部应赔偿上海家化公司经济损失及维权等其他合理费用共计4500元。

综上所述,对于上海家化公司的诉讼请求，一审法院部分支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，判决：一、陈长海烟酒经销部立即停止侵犯上海家化公司“六神”花露水注册商标专用权的行为；

二、陈长海烟酒经销部于判决生效之日起十五日内赔偿上海家化公司经济损失及维权等其他合理费用共计4500元；

三、驳回上海家化公司其他的诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由上海家化公司负担150元，由陈长海烟酒经销部负担150元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉情况及征询对方当事人意见，本院将二审争议焦点归纳为：陈长海烟酒经销部是否存在侵害上海家化公司涉案注册商标专用权的行为。

如存在侵权行为，一审确定的赔偿数额是否适当。

本院认为：关于陈长海烟酒经销部是否存在侵害上海家化公司涉案注册商标专用权的行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，陈长海烟酒经销部对被控侵权产品未经封存或被掉包等质疑未能提供足以推翻公证书的证据，亦未按照公证法第三十九条规定，向出具该公证书的公证机构提出复议，且经商标注册权利人上海家化公司鉴定并在一审法院当庭对比，认定涉案产品为假冒产品，故对涉案商品系陈长海烟酒经销部销售的事实，本院予以确认。

依照公证法第二十五条、第二十六条规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”，“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证”，本案公证书的申请人为杭州来扬知识产权代理有限公司，是受上海家化公司委托办理公证。

关于陈长海烟酒经销部提出的公证申请人不适格的抗辩以及公证管辖异议，缺少事实和法律依据，本院不予支持。

关于鉴定问题。

根据国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》的规定,使用注册商标的商品真伪,应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

上海家化公司作为涉案注册商标的独占许可人,有权就涉案商品的真伪作出鉴定,且该鉴定是在公证机关公证下进行的,故一审法院采信《鉴定证明书》的效力并据此认定陈长海烟酒经销部销售涉案被控侵权产品的行为，侵害了上海家化公司涉案注册商标专用权并无不当。

陈长海烟酒经销部应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额问题，因上海家化公司因侵权所受到的实际损失和陈长海烟酒经销部因侵权所获得的利益均都难以确定，本案适用法定赔偿原则。

一审法院在综合考虑陈长海烟酒经销部所在地的经济发展水平、综合全案情况及花露水销售具有季节性的特点以及上海家化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定陈长海烟酒经销部赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计4500元并无不当，本院予以维持。

综上，陈长海烟酒经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由固始县陈长海烟酒经销部负担。

本判决为终审判决。