浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终520号上诉人（原审原告）：湖北运动人杯壶制造有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区深圳工业园苏州路。

法定代表人：冯志平，总经理。

委托诉讼代理人：鲍波，浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔**，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永康市奔狼五金制品厂，住所地浙江省永康市江南街道临溪村。

投资人：冯志红。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

上诉人湖北运动人杯壶制造有限公司（以下简称运动人公司）因与被上诉人永康市奔狼五金制品厂（以下简称奔狼厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1324号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

运动人公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求，并由奔狼厂承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院违反法定程序。

一审判决引用了尚未生效的（2019）浙01民初1342号民事判决（以下简称1342号案）和（2019）浙01民初694号民事判决（以下简称694号案）中认定的案外人永康市云中鸟日用品制造有限公司（以下简称云中鸟公司）系第11992005号注册商标“DEGJUE”的商标专用权人及“69519402”厂商代码指向的公司等事实，作为本案的事实直接予以认定，而该些事实未经本案审理，剥夺了运动人公司质证、辩论的权利。

2.一审判决认定事实错误，被诉侵权产品并非来源于云中鸟公司。

被诉侵权产品外包装上的“Degjue”标识不是云中鸟公司的注册商标标识，被诉侵权产品也未在云中鸟公司为中国商品条码系统成员的有效期内生产的，上述相关标识仅在产品的外包装上标注，且奔狼厂与云中鸟公司系关联公司，故奔狼厂主张的被诉侵权产品来源于云中鸟公司的抗辩不能成立。

3.奔狼厂的经营范围包括制造、加工，且其亦未提交被诉侵权产品来源于云中鸟公司的证据，故应认定奔狼厂实施了生产被诉侵权产品的行为，其应承担相应民事责任。

奔狼厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.一审法院引用的两份判决书中的事实，已经各方当事人充分质证，并未剥夺运动人公司的相关诉讼权利，一审程序不存在违法情形。

2.云中鸟公司的厂商代码在2016年8月20日得到续展，且该条码具有唯一性，可以识别被诉侵权产品的生产者系云中鸟公司。

3.一般情况下，生产商信息只会在外包装上标注而不会在杯壶产品本身标注，本案中被诉侵权产品外包装上的商标标识和厂商代码足以证明其来源。

因此，请求驳回运动人公司的上诉请求，维持原判。

运动人公司向一审法院起诉，请求判令奔狼厂：1.立即停止侵害名称为“搅拌杯马达（防漏水）”、专利号为ＺＬ20143047××××.0的外观设计专利权的行为，即停止生产、许诺销售、销售“搅拌杯咖啡杯电动搅拌杯大肚全不锈钢内胆杯子”侵权产品。

2.立即销毁“搅拌杯咖啡杯电动搅拌杯大肚全不锈钢内胆杯子”库存侵权产品。

3.赔偿运动人公司经济损失及因制止侵权行为合理费用100000元。

4.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：冯志平系名称为“搅拌杯马达（防漏水）”、专利号为ＺＬ20143047××××.0的外观设计专利权人，专利申请日为2014年11月25日，授权公告日为2015年6月10日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。

专利证书的简要说明记载，该外观设计产品用于加快搅拌杯内物体，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

2015年6月11日，冯志平向运动人公司出具授权书，许可运动人公司在全国范围内独占实施该外观设计专利，并授权运动人公司有权以自己名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究相关侵权行为人的法律责任，授权期限至2024年11月24日。

2016年4月28日，国家知识产权局就该外观设计专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2016年8月13日，运动人公司向湖北省宜城市公证处申请办理证据保全公证。

2016年8月26日，运动人公司的委托代理人在公证人员的公证下，使用公证处电脑打开ＱＱ浏览器访问“阿里巴巴1688.ｃｏｍ-全球领先的采购批发平台官网”，进入“永康市奔狼五金制品厂”网店，输入相关账号和密码登陆1688账户，查看公司档案，显示“永康市奔狼五金制品厂是专业生产不锈钢搅拌杯、汽车杯、保温杯、厨房用品、玻璃制品的大型独资企业……”。

工商注册信息显示，奔狼厂成立于2007年8月9日，企业性质为个人独资企业，经营范围：日用五金制品（不含计量器具）、不锈钢制品、家用厨房用具、玻璃制品、杯、塑料制品制造、加工。

点击进入该网店中链接名称为“搅拌杯咖啡杯电动搅拌杯大肚全不锈钢内胆杯子”的产品页面，显示产品售价根据起批量不同分别为16元、15.5元、14.5元不等，交易记录显示0个成交、1条评价，可售数量根据杯身颜色不同分别有9923个、1000个、999个。

运动人公司的委托代理人在线购买上述产品2个，实付款42元（含运费），并形成订单号为2211391680142763的订单。

2016年8月28日，在公证人员的公证下，运动人公司的委托代理人在宜城市公证处办公楼门前签收了一件运单号为924780408390的顺丰速递，公证人员某带回公证处后，对货物外观进行拍照，然后打开包装对内装物品进行拍照，并对物品重新封存。

封存物一份交由运动人公司的委托代理人保管，一份由公证处保管。

2016年9月2日，湖北省宜城市公证处对上述证据保全过程出具（2016）鄂宜城证字第707号公证书。

一审当庭拆封公证封存物，内装代码为906/907的白色大肚不锈钢搅拌杯1个。

运动人公司主张该搅拌杯所使用的马达为本案被诉侵权产品。

该搅拌杯无生产厂家信息，产品外包装盒及杯体上均显著标识有“SELFSTIRRINGMUG”字样，外包装盒上还标识有“Degjue”,供货商代码为69519402。

运动人公司称“SELFSTIRRING”系其持有的商标。

奔狼厂确认“永康市奔狼五金制品厂”网店系其开设，并认可销售涉案搅拌杯的事实，但称涉案搅拌杯购自案外人云中鸟公司。

经拆解公证书所附搅拌杯，对搅拌杯所使用的马达进行比对，运动人公司主张被诉侵权马达与涉案外观设计构成近似。

奔狼厂认为,需要对涉案搅拌杯进行破坏性拆解后才能看得到被诉侵权马达，且马达轴上端无金属圆片，轴承室表面孔洞的布局有区别，数量也不同，连接正负极的马蹄形弹片也不同，故主张被诉侵权马达未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

奔狼厂为主张被诉侵权马达未包含涉案外观设计区别于现有设计的全部设计特征，向该院提交（2018）浙杭西证民字第6610号公证书记载的形成于2014年7月8日、产品名称为“咖啡杯马达迷你小风扇马达迷你鱼缸电机太阳能帽咖啡搅拌电机”的阿里巴巴交易快照，该交易快照展示了一款咖啡杯马达的主视图及俯视图，产品销售者显示为揭阳市榕城区荣华兴微电机厂。

运动人公司认为，奔狼厂提交的交易快照上的产品与涉案专利的外观设计要点具有很大差异。

在运动人公司诉云中鸟公司侵害外观设计专利权纠纷的1342号案中，云中鸟公司确认涉案搅拌杯产品外包装盒上标注的“Degjue”标识系其持有的商标，“69519402”系其企业代码。

运动人公司诉云中鸟公司侵害实用新型专利权纠纷的694号案中，云中鸟公司提交的“中国商品条码系统成员证书”显示，“69519402”系云中鸟公司的厂商代码。

运动人公司为包括本案在内的系列案件维权，申请了证据保全公证、委托了律师进行诉讼。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20143047××××.0、名称为“搅拌杯马达（防漏水）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

本案被诉侵权行为发生时，运动人公司通过授权取得了独占实施涉案专利并以自己名义进行诉讼维权的权利，故运动人公司具有本案之诉权。

本案争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，运动人公司主张的侵权责任是否成立。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为搅拌杯马达，属于相同种类的产品。

经比对，涉案专利外观设计与被诉侵权产品的主要区别在于：涉案专利马达轴上端有垂直方向的金属圆片，被诉侵权产品马达轴上端无此设计；

涉案专利壳体顶部表面对称分布有八个圆形孔洞的设计，被诉侵权产品顶部表面的孔洞为7个（其中一个孔洞无对称设计）；

涉案专利连接正负极的马蹄形弹片颈部为圆弧形，被诉侵权产品马蹄形弹片颈部为直角形。

除上述区别之外，两者设计特征基本一致。

该院认为，被诉侵权产品与涉案专利的上述区别仅系局部、细微的设计变化，二者在整体视觉效果上并无显著差异，根据整体观察、综合判断的原则，该院认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于奔狼厂提交的经公证保全的“咖啡杯马达迷你小风扇马达迷你鱼缸电机太阳能帽咖啡搅拌电机”阿里巴巴交易快照，鉴于该交易快照形成于涉案专利申请日之前，且不存在无痕修改的可能，交易产品与涉案专利产品属同种类产品，故可以用作现有设计的比对文献。

根据国家知识产权局出具的涉案专利权评价报告，主体机壳的具体形状、轴承的形状、连接正负极的弹片的设计是涉案专利区别于现有设计的设计特征。

但奔狼厂提供的阿里巴巴交易快照，并未展示出该现有设计产品的主体机壳的顶面，也明显不具有涉案专利连接正负极的马蹄形弹片的设计特征，故，不足以证明被诉侵权产品未包含涉案专利区别于现有设计的全部设计特征。

对奔狼厂据此主张被诉侵权马达与涉案专利外观设计不相同也不近似的抗辩意见，该院不予采纳。

奔狼厂在其经营的阿里巴巴网店公开展示并通过线上方式销售使用被诉侵权马达作为零部件的搅拌杯，运动人公司提交的公证书也显示涉案链接下已实际发生交易，奔狼厂亦认可销售了涉案搅拌杯，故该院认定奔狼厂构成销售和许诺销售行为。

鉴于涉案产品外包装盒上的“Degjue”标识系案外人云中鸟公司持有的商标，包装盒上标注的“69519402”也系云中鸟公司的企业代码，故，在无相反证据的情况下，该院认定奔狼厂关于涉案搅拌杯来源于云中鸟公司的抗辩意见成立。

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

”由于被诉侵权马达系作为涉案搅拌杯的零部件使用，安装并隐没在搅拌杯底部，起到驱动搅拌叶作用，在搅拌杯正常使用时无法直接观察到，只有经过破坏性拆解后才可以看到，该产品仅具有技术功能,不产生视觉效果。

据此，对于奔狼厂销售（包括许诺销售）以被诉侵权马达作为零部件的搅拌杯的行为不应认定侵害了涉案外观设计专利权。

另外，运动人公司也未举证证明奔狼厂存在单独销售被诉侵权马达的行为。

故，运动人公司主张奔狼厂承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二条第三款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，于2020年3月20日判决：驳回运动人公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由运动人公司负担。

二审中，运动人公司提交了3份证据：1.第11992005号“DEGJUE”注册商标网页查询记录，拟证明被诉侵权产品外包装上使用的“Degjue”并非第11992005号注册商标标识。

2.第21613285、21765346、22390698号商标注册证，拟证明被诉侵权产品外包装上使用的“SELFSTIRRING”标识系运动人公司的注册商标标识。

3.中国物品编码中心网站网页截图，拟证明被诉侵权产品并非来源于云中鸟公司。

奔狼厂经质证认为，对上述三份证据的真实性、合法性没有异议，但三份证据均无法达到其证明目的，与本案亦不具有关联性。

奔狼厂提交了3份证据：1.第11992005号“DEGJUE”注册商标官网信息。

2.中国商品条码系统成员证书，以上两份证据拟证明涉案被诉侵权产品来自于云中鸟公司。

3.第16003780号“SELFSTIRRING”商标官网信息，拟证明被诉侵权产品包装上的标识不是运动人公司的商标标识。

运动人公司经质证认为：对三份证据的真实性和合法性没有异议，但证据1和3与本案没有关联性，证据2中2012-2016年期间云中鸟公司的中国商品条码系统的会员身份不在有效期内，无法证明被诉侵权产品来源于云中鸟公司。

本院经审查认为，对运动人公司提交的三份证据的真实性因云中鸟公司没有异议而予以确认，但证据1在一审中已经进行了确认，证据2与本案没有关联性，证据3亦不能证明云中鸟公司在有效期外使用的事实，故对该些证据的效力均不予认定。

对奔狼厂提交的三份证据的真实性因运动人公司没有异议而予以确认，证据1和证据2在一审中已经进行了确认，证据3与本案没有关联性，故对该些证据的效力均不予认定。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，综合运动人公司上诉请求、理由以及奔狼厂的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、一审的程序是否存在违法之处。

二、被诉侵权产品是否来源于云中鸟公司。

关于争议焦点一。

云中鸟公司系1342号案和694号案的被告，该两案与本案因部分当事人相同，被诉侵权产品亦相同，故与本案系关联案件。

在1342号案和694号案一审庭审过程中，云中鸟公司认为“DEGJUE”系其注册商标，“69519402”系其厂商识别代码，运动人公司对此无异议。

本案二审中，运动人公司对上述事实亦无异议，仅是认为仅凭上述证据不能证明被诉侵权产品来源于云中鸟公司。

因此，本院认为，一审法院对上述事实的认定并未剥夺运动人公司的质证、辩论等相关诉讼权利，一审程序合法，运动人公司的该节上诉理由不能成立。

关于争议焦点二，本案被诉侵权产品和1342号案的被诉侵权产品均为代码为906/907的搅拌杯，两款杯子的外包装相同，杯子仅颜色不同。

二审中，双方当事人对云中鸟公司系第11992005号“DEGJUE”注册商标的专用权人并无异议，运动人公司认为该商标标识与被诉侵权产品外包装上的“Degjue”标识并不相同，并不能证明被诉侵权产品来源于云中鸟公司。

对此，本院认为，被诉侵权产品外包装上的标识“Degjue”与云中鸟公司注册商标标识“DEGJUE”英文字母完全相同，仅字体和部分字母大小写有变化，而被诉侵权产品系搅拌杯，与该商标核定使用的商品类别亦系相同商品，故被诉侵权产品外包装上的该标识可以作为证明被诉侵权产品来源的证据使用。

同时，“69519402”系云中鸟公司的厂商识别代码，亦可以佐证被诉侵权产品的来源。

因此，本院认为，根据被诉侵权产品上的“Degjue”标识和“69519402”的厂商识别代码，结合1342号案中云中鸟公司生产的杯子及外包装与本案被诉侵权产品杯子和外包装相同的事实，一审法院认定本案被诉侵权产品来源于云中鸟公司并无不当，运动人公司的该节上诉理由不能成立。

综上，运动人公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由湖北运动人杯壶制造有限公司负担。

本判决为终审判决。