广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1485号上诉人（原审被告）：东莞市鑫晨运动用品有限公司，住所地为广东省东莞市桥头镇田新社区**************。

法定代表人：董义辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:李桂昌，广东鹏派律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市恒康佳业科技有限公司，住所地为广东省深圳市光明新区公明办事处将石社区************。

法定代表人：阎瑞刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人:李龙飞，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:唐友莲，广东广和律师事务所实习律师。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地为上海市长宁区******************。

法定代表人：孙沁，该公司董事长。

委托诉讼代理人:詹惠玉，广东粤威律师事务所律师。

上诉人东莞市鑫晨运动用品有限公司（以下简称鑫晨公司）因与被上诉人深圳市恒康佳业科技有限公司（以下简称恒康佳业公司）、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初13533号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

鑫晨公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回恒康佳业公司的诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定鑫晨公司侵害了恒康佳业公司第13037862号注册商标专用权属于认定事实错误。

恒康佳业公司的第13037862号“”注册商标核定使用的商品为第9类商品,并不包括运动绳（跳绳、拔河绳）商品；

鑫晨公司拥有第22914615号“”、第23325152号“”注册商标，核定使用的商品均为第28类商品，案涉跳绳属于第28类商品。

恒康佳业公司的第13037862号“”注册商标保护范围内的商品与鑫晨公司经销的跳绳产品的类别、功能、用途均不相同且并不涵盖第28类商品，不属于同类或类似商品，不可能造成消费者混淆。

另鑫晨公司的法定代表人董义辉取得国家版权局出具的作品登记证书（登记号：国作登字-2019-F-00735149），依法享有美术作品“”的著作权，鑫晨公司有权把该美术图案用于运动绳商标的标识及相关商业活动，不构成侵权。

二、一审法院认定鑫晨公司销售的跳绳产品的包装盒抄袭恒康佳业公司的产品包装设计构成不正当竞争属于认定事实错误。

恒康佳业公司没有证据证明其产品包装属于其原创且拥有该包装装潢的著作权，亦没有证据证明鑫晨公司跳绳产品包装是仿冒恒康佳业公司的包装设计。

三、一审判决鑫晨公司赔偿恒康佳业公司100000元经济损失和维权费用不公平。

恒康佳业公司故意夸大其经济损失及维权费用。

鑫晨公司在拼多多网站仅仅销售11条跳绳，损害后果十分轻微，不可能对恒康佳业公司有实质损害，且鑫晨公司已在收到一审法院应诉通知书时主动停止了在拼多多网站的销售，主动删除了相关链接。

恒康佳业公司在提起本案诉讼的同时也因同一跳绳在广州知识产权法院起诉了多个侵权人，为制止侵权而支付的律师费、公证费并不是本案一个案件的支出费用。

恒康佳业公司二审答辩称：被控侵权产品跳绳手柄带有计数功能，与恒康佳业公司案涉注册商标核定的计数器产品一致，且标识的内容、文字及排布完全相同，构成商标侵权。

鑫晨公司恶意抢注的“恒康佳业”、“hengkangjiaye”商标目前处于无效程序中。

二、被控侵权产品外包装上的文字、排布及其图案、色彩与恒康佳业公司的产品完全一致，且产品上标注恒康佳业公司的厂名、厂址、网站、电话、专利号码等，构成不正当竞争。

三、鑫晨公司存在制造仿冒品的行为。

为制止鑫晨公司的侵权行为，恒康佳业公司2016年至2018年销售额急速下降，一审确定的100000元判赔金额适当。

寻梦公司发表意见称：寻梦公司作为网络交易平台提供者，不曾介入案涉产品的经营、销售和宣传等行为，对被控侵权情况并不知情。

对鑫晨公司提出的诉讼请求，请法庭依法审查。

恒康佳业公司向一审法院起诉请求:1.鑫晨公司立即停止侵害恒康佳业公司第13037862号商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品。

2.鑫晨公司立即停止侵害恒康佳业公司企业名称、域名网站、跳绳产品包装装潢的不正当竞争行为。

3.寻梦公司立即删除鑫晨公司在其拼多多网上开设店铺中销售侵权跳绳产品的链接。

4.鑫晨公司赔偿恒康佳业公司经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计100000元。

5.本案一审诉讼费用由鑫晨公司、寻梦公司负担。

一审法院认定事实：恒康佳业公司是第13037862号“”注册商标的注册人，其核定使用的商品服务项目为第9类，包括计步器、计数器、数量显示器、时间记录装置、电子计分器等，注册有效期为2015年1月21日至2025年2月20日。

恒康佳业公司是域名szhkjy.com域名持有者，有效期为2015年12月14日至2023年12月14日。

恒康佳业公司主张其经过持续经营和长期宣传推广，在市场上具有较高知名度和品牌影响力。

恒康佳业公司获得了由深圳市国家税务局、深圳市地方税务局、深圳市财政委员会、深圳市科技创新委员会颁发的“高新技术企业证书”；

由中国教育装备行业协会颁发的“中国教育装备行业协会会员证书”；

由中国高校体育网、创新驱动教育科技研究院颁发的“特别贡献奖”；

由中国企业发展促进委员会、中国优质品牌统计中心颁发的“全国质量信得过产品荣誉证书”、“中国节能环保产品荣誉证书”。

恒康佳业公司还提交了由国家国民体质检测中心出具的软件对接证明，列举了与其合作高校的名录，并举证其自行制作的《HK6800&6800A智能型体育考试测试系统》产品手册证实其知名度。

鑫晨公司是第22914615号“”、第23325152号“”注册商标的注册人，其核定使用的商品服务项目均为第28类，包括运动绳（跳绳、拔河绳）等，注册有效期分别为2018年2月28日至2028年2月27日、2018年3月14日至2028年3月13日。

2019年3月5日，鑫晨公司的法定代表人董义辉取得国家版权局出具的作品登记证书（登记号：国作登字-2019-F-00735149），载明作品为“”的美术作品的作者及著作权人为董义辉，创作完成时间为2003年6月6日，首次发表时间为2003年6月6日。

恒康佳业公司提供的（2018）粤广南粤第8424号公证书载明：2018年10月20日，快递人员派送包裹一个（快递编号为3911763110763）到广州市天河区****************，在公证员卢燕珊、工作人员钟令颐的监督下，恒康佳业公司委托代理人李龙飞拆开上述包裹，工作人员钟令颐对上述包裹内的物品进行了拍照，随后将上述物品封存并交代理人李龙飞收执。

鑫晨公司确认该产品为其售出，但表示跳绳是其工作人员于2015年从网上购入再销售的，数量共11条，其无法提供购买记录。

恒康佳业公司提供的（2018）粤广南粤第8451号公证书载明：2018年10月23日，在公证员卢燕珊、工作人员钟令颐的监督下，恒康佳业公司委托代理人李龙飞使用该公证处保全证据专用手机及网络进行了相应操作，主要为：点击“拼多多”图标后使用手机号码完成登陆，查询“待收货”页面后点击“2018恒康佳业中考专用跳绳hk-6800ts中学生体育训练考试计时计数”，弹出页面后点击“查看物流”页面，再回到“2018恒康佳业中考专用跳绳hk-6800ts中学生体育训练考试计时计数”页面后点击“进入店铺”查看弹出页面。

李龙飞对上述操作过程出现的页面依次进行截屏，取得截图16张打印后附卷。

鑫晨公司确认该网店由其经营。

经当庭拆封公证实物，系跳绳及其包装盒，其中在包装盒上使用了“”标识，跳绳的手柄上使用了“”标识，包装盒上注有“深圳市恒康佳业科技有限公司”、“网址：www.szhkjy.com”。

恒康佳业公司还当庭拆解公证实物手柄上的计数器，其主板上显示有“XC20180426？

”。

经比对公证实物上的“”标识与第13037862号“”注册商标图案高度相似。

恒康佳业公司主张手柄计数器的主板显示的“XC”为“鑫晨”的简称，后面的数字为主板生产日期。

鑫晨公司对此不予确认，表示主板并非由其生产。

恒康佳业公司在本案中主张的合理费用仅包括购物费88元、律师费8000元，均有票据支持。

寻梦公司主张其对商家尽到了基本审核义务，其收到案涉起诉状及证据副本后，即对鑫晨公司的案涉产品链接进行了平台禁售处理，鑫晨公司也于2018年10月27日主动下架了案涉产品。

恒康佳业公司确认鑫晨公司的案涉网店已经没有案涉产品出售的链接，并确认其提起案涉诉讼之前鑫晨公司并未告知寻梦公司案涉行为。

鑫晨公司是于2013年3月4日注册成立的有限责任公司，经营范围包括销售：运动用品、体育器材、电子产品。

以上事实，有恒康佳业公司提交的商标注册证、注册商标变更证明、深圳市市*监督管理局商事主体登记及备案信息查询单、恒康佳业公司公司网上简介、国际顶级域名证书、恒康佳业公司提交的品牌知名度和影响力证据、恒康佳业公司跳绳产品包装盒、跳绳的销售合同及发票、（2018）粤广南粤第8424、8451号公证书、支付宝转账回单、商家信息披露邮件、公证费发票、律师费发票，鑫晨公司提交的商标注册证、国家工商行政管理总局商标局商标准予注册决定、作品登记证书，寻梦公司提交的涉案店铺基本信息、《拼多多平台合作协议》、涉案店铺协议签约记录、涉案订单信息及商品操作日志、拼多多网站知产维权投诉指引，及一审庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

本案的争议焦点为：一、鑫晨公司是否存在侵害商标权或不正当竞争行为；

二、若存在相关行为，鑫晨公司应承担何种责任。

一、鑫晨公司是否存在侵害商标权或不正当竞争行为。

第一，鑫晨公司是否构成侵害商标权行为。

恒康佳业公司是第13037862号“”注册商标的注册人，上述商标在有效期内，故恒康佳业公司可就侵害上述商标的行为提起诉讼。

恒康佳业公司提交的（2018）粤广南粤第8424、8451号两份公证书显示鑫晨公司销售了案涉跳绳，该跳绳的手柄位置带有计数功能，与恒康佳业公司的案涉上述商标使用的商品类别一致，且在该跳绳的外包装、手柄上均使用了与第13037862号“”注册商标高度近似的商标图案。

虽然鑫晨公司是第22914615号“”、第23325152号“”注册商标的注册人，其法定代表人董义辉又登记为“”的著作权人，但鑫晨公司在案涉产品上使用上述商标和图案时，其图案、文字、拼音的排列位置、比例大小、颜色分布与恒康佳业公司的第13037862号“”注册商标基本一致，模仿的意图明显，从外观上极容易造成普通消费者对两种商品的混淆，鑫晨公司也未证明其获得了相关商标权利人的许可而使用，故鑫晨公司的前述行为属于《中华人民共和国商标法》第57条第2款规定的情形，侵犯了第13037862号“”注册商标专用权。

第二，鑫晨公司是否构成不正当竞争。

恒康佳业公司主张鑫晨公司存在侵犯恒康佳业公司企业名称、域名网站、跳绳产品包装装潢等不正当竞争行为。

一审法院对此分析如下：1.鑫晨公司是否侵犯恒康佳业公司企业名称。

鑫晨公司在其拼多多平台网站的店铺商品链接名称处使用恒康佳业公司有一定影响力的企业名称“恒康佳业”，又在产品包装盒上使用恒康佳业公司的公司名称，足以引人误认为是恒康佳业公司的商品，该行为构成不正当竞争。

2.鑫晨公司在产品包装盒上使用www.szhkjy.com网站是否构成不正当竞争。

恒康佳业公司提交的国际顶级域名证书证实其为szhkjy.com域名的持有者，且尚在有效期内，鑫晨公司未对其自身有合理使用权进行任何举证，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项的规定，鑫晨公司使用与恒康佳业公司相同的域名，足以造成相关公众的误认，其该行为构成不正当竞争。

3.鑫晨公司在其产品上使用的包装、装潢是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的构成不正当竞争。

经查，恒康佳业公司的案涉产品在其行业内具有一定的影响力，其在跳绳产品外包装上使用的黑色底色加浅黄色醒目背景以衬托其计数跳绳产品图案，具有较高的辨识度。

鑫晨公司在其产品上使用的包装装潢与恒康佳业公司产品的包装装潢高度近似，其并未证实自身在先使用，故鑫晨公司使用案涉包装、装潢不正当竞争的故意明显，足以造成相关公众的误认，其该行为构成不正当竞争。

二、鑫晨公司应承担的责任。

依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第一款、第一百七十九条的规定，鑫晨公司构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于停止侵权，恒康佳业公司主张鑫晨公司存在生产、销售的行为，并指出鑫晨公司在拼多多网店产品详情描述时使用了“厂家直销、正品保证”等文字，且案涉取证的跳绳手柄计数器主板上有“XC”字样，鑫晨公司否认存在生产行为。

一审法院认为，鑫晨公司的经营范围并未包含生产、加工等内容，且仅凭上述文字、字样不足以证实鑫晨公司存在生产行为，故对恒康佳业公司关于鑫晨公司存在生产行为的主张一审法院不予采纳。

另外，鑫晨公司于2018年10月27日于拼多多网店下架了案涉产品，同时寻梦公司也对该产品进行了禁售处理，故对恒康佳业公司仍要求寻梦公司删除产品链接的请求不予支持。

关于赔偿的数额，由于恒康佳业公司没有提供直接证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者鑫晨公司因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，鑫晨公司的赔偿数额由一审法院在300万元以下酌情确定。

一审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.恒康佳业公司提交销售合同、发票证实因鑫晨公司的侵权行为致使其销量逐年下降的情况，但仅凭恒康佳业公司提交的销售合同、发票并不能完全反映其销售全貌；

2.涉案商标的注册时间、知名度及恒康佳业公司产品的消费群体特征；

3.鑫晨公司侵权行为的性质与后果；

4.鑫晨公司规模以及经营范围；

5.鑫晨公司的主观过错程度；

6.恒康佳业公司为案件支出费用的合理性等因素，酌情判定鑫晨公司赔偿恒康佳业公司包括合理维权费用在内的经济损失共100000元。

关于销毁库存侵权产品，恒康佳业公司未能举证鑫晨公司有案涉产品库存，故对恒康佳业公司该请求，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第一款、第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项的规定，判决：一、东莞市鑫晨运动用品有限公司立即停止对第13037862号“”注册商标的侵害行为；

二、东莞市鑫晨运动用品有限公司立即停止对深圳市恒康佳业科技有限公司的不正当竞争行为，具体为停止使用www.szhkjy.com，停止使用深圳市恒康佳业科技有限公司的企业名称，停止在其跳绳产品上使用现有的包装装潢；

三、东莞市鑫晨运动用品有限公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿深圳市恒康佳业科技有限公司包含合理维权费用在内的经济损失100000元；

四、驳回深圳市恒康佳业科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1150元（深圳市恒康佳业科技有限公司已预交），由东莞市鑫晨运动用品有限公司负担。

二审期间，被上诉人恒康佳业公司向本院提交了两份国家知识产权局商标评审申请受理通知书，拟证明第22914615号、第23325152号商标被恒康佳业公司提起无效宣告请求。

上诉人鑫晨公司质证确认上述证据的真实性，对关联性、合法性不予认可，认为上述证据对本案没有证明效力。

原审被告寻梦公司质证确认上述证据的真实性、合法性、关联性。

上诉人鑫晨公司、原审被告寻梦公司二审期间均未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、鑫晨公司是否侵害了恒康佳业公司享有的案涉注册商标专用权；

二、鑫晨公司在被控侵权产品上使用的包装、装潢是否构成不正当竞争；

三、如果案涉侵权行为成立，一审判赔金额是否合理。

对此，本院分析认定如下：关于焦点一。

恒康佳业公司经国家工商行政管理部门核准，依法取得第13037862号“”注册商标专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

第13037862号“”注册商标核定使用商品项目为第9类，包括计数器、数量显示器等。

案涉被控侵权产品为安装有计数器的跳绳，计数器是该款带有计数功能跳绳的重要组成部分，被控侵权标识标注位置与计数器位置均在跳绳手柄上，在以安装有计数器的跳绳消费者作为相关公众的情况下，容易使相关公众认为被控侵权商品是恒康佳业公司提供，或者其提供者与恒康佳业公司存在特定联系。

关于被控侵权标识是否与恒康佳业公司第13037862号注册商标相同或近似的问题。

鑫晨公司虽然享有第22914615号“恒康佳业”、第23325152号“hengkangjiaye”注册商标专用权，但被控侵权产品上使用的被控侵权标识是将“hengkangjiaye”变形为大写字母“HENGKANGJIAYE”，与文字“恒康佳业”、“”图形组合使用，旋转“”图形位置、变形字母大小写、组合使用后的被控侵权标识“”与恒康佳业公司第13037862号“”注册商标在构成要素及整体外观上一致，构成高度近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与恒康佳业公司注册商标的商品有特定联系。

故案涉被控侵权产品为侵害了恒康佳业公司第13037862号注册商标专用权的商品。

一审认定鑫晨公司并非案涉侵权产品的生产商，恒康佳业公司未对此提出上诉。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款的规定，鑫晨公司销售侵犯注册商标专用权的商品，构成侵害恒康佳业公司第13037862号注册商标专用权。

关于焦点二。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的构成不正当竞争。

恒康佳业公司的案涉产品在其行业内具有一定的影响力，其在跳绳产品外包装上使用的黑色底色加浅黄色醒目背景以衬托其计数跳绳产品图案，具有较高的辨识度。

鑫晨公司在其产品上使用的包装装潢与恒康佳业公司产品的包装装潢高度近似，其并未证实自身在先使用，故鑫晨公司使用案涉包装、装潢的不正当竞争故意明显，足以造成相关公众的误认，其该行为构成不正当竞争。

关于焦点三。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”本案中，各方当事人均未提交能够证明恒康佳业公司被侵权所遭受的损失以及鑫晨公司的侵权获利的证据，本案也无注册商标许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案注册商标及跳绳特有装潢的知名度和显著性、鑫晨公司的侵权行为性质、经营规模、恒康佳业公司所支付的合理维权费用等因素，酌定鑫晨公司赔偿恒康佳业公司经济损失及合理维权费用共计100000元，并无不当。

鑫晨公司关于一审判赔数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人鑫晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人东莞市鑫晨运动用品有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。