湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂11刑终34号抗诉机关湖北省蕲春县人民检察院。

原审被告人龙元佩，男，1977年3月28日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化，个体工商户，家住荆州市沙市区。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月18日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，2019年5月30日被监视居住。

指定辩护人孙洪清，湖北文赤壁律师事务所律师。

执业证号14211200710100249。

湖北省蕲春县人民法院审理蕲春县人民检察院指控原审被告人龙元佩犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一九年十二月二日作出（2019）鄂1126刑初348号刑事判决。

宣判后，蕲春县人民检察院提出抗诉。

本院审查立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。

黄冈市人民检察院指派检察员汪法出庭履行职务，原审被告人龙元佩及其辩护人孙洪清到庭参加诉讼。

本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判认定，被告人龙元佩于2010年11月份左右，在其经营的荆州市沙市区两湖粮油大市场龙门油脂粮油店，对外销售董某等人推销的假冒金龙鱼食用油800件，销售金额19万余元，以及向公安机关退赃9万元。

另认定，被告人龙元佩于2012年通过邮政快递向蕲春县公安局寄送了《自首书》，如实交代了其销售假冒金龙鱼油的主要犯罪事实，2017年9月18日被蕲春县公安局抓获归案，在案证据不能证实被告人龙元佩有拒不到案行为。

经委托荆州市沙市区社区矫正局调查评估，该局同意接受被告人龙元佩社区矫正。

上述事实，有公诉机关提交、并经庭审质证、认证的湖北省非税收入一般缴款书、荆州市沙市区社区矫正局调查评估意见书、到案经过、户籍信息等书证，证人皮某、叶某等人的证言，同案犯董某、赵某等人的供述，被告人龙元佩的供述与辩解，武汉产品质量监督检验所司法鉴定中心出具的鉴定报告、蕲春县公安局蕲公刑鉴通字（2012）第17号鉴定结论通知书、蕲春县物价局价格认证中心蕲价鉴（2012）159号关于伪劣5L装金龙鱼的价格鉴定结论，指认笔录、辨认笔录等证据证实，上述证据相互印证。

原审人民法院认为，被告人龙元佩明知是假冒金龙鱼注册商标的金龙鱼油而予以销售，销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人龙元佩在公安机关对其采取强制措施前的2012年就向公安机关如实交代了其销售假冒金龙鱼油的主要犯罪事实，且在案证据不能证实被告人龙元佩有拒不到案行为，此外被告人到案后亦供述了本案犯罪事实，当庭自愿认罪，应以自首论，依法可从轻或减轻处罚。

其积极退赃，可酌定从轻处罚。

其有悔罪表现，没有再犯罪危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、被告人龙元佩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元；

二、向公安机关退赃9万元予以没收，上缴国库。

抗诉机关抗诉称，原判认定龙元佩具有自首情节错误，特提起抗诉，请依法判处。

黄冈市人民检察院检察员出庭意见称，原审被告人龙元佩仅有投案意思表示，没有实际投案行为，也不符合其他视为自动投案的情形，不能认定为自动投案。

抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持，龙元佩不具有自首情节，建议予以改判。

原审被告人龙元佩对一审判决没有异议。

辩护人提出辩护意见称，原审被告人龙元佩于2012年向公安机关邮寄材料，主动如实交代罪行，并提供了自己的联系方式，实际将自己交付公安机关处置，符合自动投案的条件，到案后如实供述罪行，应当认定为自首。

经审理查明，2010年下半年，原审被告人龙元佩两次共购进董某等人推销的假冒金龙鱼食用油800件，在其经营的荆州市沙市区两湖粮油大市场龙门油脂粮油店对外销售，销售金额19万余元。

2012年下半年，龙元佩发现公安机关在调查此事，遂通过邮政快递向蕲春县公安局寄送了一份《自首书》，交代了其从一名自称金龙鱼食用油经销商处购进金龙鱼食用油予以销售的经过。

2017年9月18日，龙元佩在其经营的粮油门店被公安机关抓获，其归案后向公安机关退赃9万元。

一审法院在审理本案过程中，委托荆州市沙市区社区矫正局调查评估，该局同意接受被告人龙元佩进行社区矫正。

上述事实有经庭审质证、认证的证人证言、书证、指认笔录、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据证实。

经审查，上述证据取得程序合法，所证内容客观真实，本院予以采纳。

本院认为，原审被告人龙元佩明知是假冒金龙鱼注册商标的金龙鱼食用油而予以销售，销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

抗诉机关及出庭检察员提出，原审被告人龙元佩并未自动投案，原判认定龙元佩具有自首情节错误。

经查，我国刑法规定对自首的犯罪分子可以从轻或减轻处罚，是为了鼓励犯罪嫌疑人及时主动到案，并如实供述自己的罪行，自愿接受法律惩处。

本案中，龙元佩犯罪后虽然向公安机关去信交代了其购销金龙鱼食用油的事实经过，但其本意是辩解自己并非明知该食用油是假冒注册商标的商品，意图逃避法律惩处。

而且，其在条件允许的情况下，长达数年不到司法机关投案，直至被抓获归案，明显不符合自动投案的法定情形。

因此，原审被告人龙元佩的行为不能认定为自动投案，原判认定其自首属认定事实错误，抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。

原审被告人龙元佩归案后积极退赃，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

原判主要事实认定清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑事实认定错误，应依法予以纠正并改判。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126刑初348号刑事判决。

二、原审被告人龙元佩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日；

罚金限于本判决发生法律效力后三十日内一次性缴清。

）三、原审被告人龙元佩违法所得9万元予以追缴。

本判决为终审判决。