河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13知民初152号原告：易臻生物科技（上海）有限公司，住所地上海市金山区张堰镇松金公路2514号1幢3886室。

法定代表人：田海燕，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雪，四川超环律师事务所律师。

被告：周玉风，女，1962年5月8日出生，汉族，住河南省邓州市。

委托诉讼代理人：宋晶，女，1984年6月10日出生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：卞连鑫，河南豫龙律师事务所律师。

原告易臻生物科技（上海）有限公司（以下简称易臻公司）与被告周玉风侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。

原告易臻公司的委托诉讼代理人冯建坤、杨雪，被告周玉风的委托代理人宋晶、卞连鑫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

易臻公司向本院提出诉讼请求：1.判令周玉风停止侵害易臻公司第33084917号“密钥；

SECRETKEY及图形”、第7408417号“大观大智慧”、第7505962号“密钥”注册商标专用权的行为；

2.判令周玉风立即停止使用易臻公司企业名称、商品名称和商品包装装潢的不正当竞争行为；

3.判令周玉风赔偿因商标侵权、不正当竞争行为给易臻公司造成的经济损失及易臻公司因制止侵权行为所支付的合理开支人民币20万元；

4.判令周玉风在其淘宝网店铺上连续刊登声明至少30天，就其侵权行为为易臻公司消除影响；

5.判令周玉风承担本案所有诉讼费用。

事实与理由：易臻公司享有第33084917号“密钥；

SECRETKEY及图形”、第7408417号“大观大智慧”、第7505962号“密钥”注册商标的专用权，经营“密钥”艾灸、“大观大智慧”艾灸、“大观大智慧”精油以及“密钥”精油等产品。

经过多年的经营和宣传，易臻公司及“密钥”“大观大智慧”品牌已经凝聚了较高的知名度和影响力，为相关公众所熟知。

“大观大智慧”、“密钥佰草火龙灸”为易臻公司所独创，作为艾灸及精油产品上长期使用的商品名称，两者对应产品的包装、装潢亦为公众所熟知，形成了有一定影响的商品名称、包装、装潢。

周玉风未经易臻公司许可，在与易臻公司相同或类似的商品上使用相同或近似商标，并擅自使用易臻公司的企业名称、商品名称，以及商品包装装潢，侵害了易臻公司注册商标专用权，且构成不正当竞争，不仅在经济上给易臻公司造成了巨大损失，并且破坏了易臻公司及其品牌的形象。

易臻公司通过阿里旺旺通知周玉风停止侵权行为，周玉风不予理会。

周玉风辩称，1.周玉风未侵犯易臻公司诉请中的注册商标专用权。

易臻公司商标号为7408417的“大观大智慧”与商标号为7505962的“密钥”核准类目均为香精油，周玉风销售的商品均为灸条。

二者物质构成、使用方法、用途及功效迥异，不属于商标法中规定的同一种商品或类似商品。

商标号为7505962的“密钥”于2019年8月28日核准注册，周玉风销售该商品始于2018年12月，在该商品被核准注册前，周玉风销售该商品是合法的。

2.周玉风与易臻公司不构成不正当竞争。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：认定知名商品应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行广告宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

易臻公司并无证据证明其销售时间、销售区域、销售额及销售对象，也无证据证明其广告宣传的时间、程度及地域范围，亦未提供其作为知名商品受保护的记录。

易臻公司于2016年注册成立，分别于2019年8月、2019年3月取得两种商标的注册商标权；

2019年8月7日被工商总局以“将未注册商标冒充注册商标使用”进行处罚；

易臻公司对商标注册权的保护不足，致市场普遍销售涉案商品。

易臻公司不属于法律规定中的知名企业，涉案商品亦不属于知名商品。

周玉风的销售模式是通过网络联系货源，并通过淘宝销售平台进行销售，由货源方直接发货或由周玉风发货。

周玉风从货源方取得商品时，货源方并未告知商品来源及该商品是否有注册商标，货源方称其为易臻公司委托的发货方。

网络各销售平台有多家商户销售该商品，周玉风由此误认为该商品可以进行销售。

易臻公司并未通知周玉风或淘宝平台停止侵权。

周玉风在收到本案传票之日就立即停止了销售行为，亦说明周玉风本身无侵权故意。

周玉风自2018年12月销售涉案商品，至提起本诉讼之日，累计销售数量为25件，销售额为数千元。

周玉风销售规模小，持续时间短，销售额及销售利润低。

3.易臻公司诉请的“合理开支人民币20万元”缺乏依据。

《中华人民共和国商标法》第64条第2款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

网络各销售平台有多家商户销售该商品，该商品未有商标法中的显著性特征，周玉风系通过合法的物流渠道取得货物，并不知道销售的商品系注册商标专用权的商品。

且周玉风可以举证合法取得商品的提供者信息，即便周玉风在不知情的情况下侵犯了易臻公司的商标专用权，也应依法不承担赔偿责任。

易臻公司无法证明其支出的合理性与真实性。

4.易臻公司要求周玉风刊登声明为其消除影响无法律依据。

周玉风未侵犯易臻公司的注册商标权，易臻公司要求周玉风为其消除影响无法律依据。

即便构成侵权，从周玉风侵权的时间、规模、主观故意及对易臻公司的社会影响来讲，要求周玉风刊登声明亦属不当。

易臻公司向本院提供如下证据：证据1.上海易臻化妆品科技有限公司工商基本信息及该公司由易臻公司承继的承继说明、上海储源生物科技有限公司关联关系说明、易臻蕲艾制品（蕲春）关联关系说明、易臻生物科技（香港）集团有限公司关联关系说明，拟证明“密钥”艾灸、“大观大智慧”艾灸、“大观大智慧”精油及“密钥”精油等产品自2009年便开始投入市场使用，至今已十年有余；

涉案侵权产品上不仅使用了易臻公司有一定影响的公司名称，还使用了其关联公司有一定影响的公司名称，涉案侵权产品为明显假冒，周玉风主观恶意明显。

证据2.“密钥”、“大观大智慧”等艾灸和精油产品销售网络报道、活动现场照片及宣传视频等，拟证明易臻公司“密钥”、“大观大智慧”商品销售范围广、销量大，易臻公司及其关联公司乃至组成人员在行业内具有举足轻重的地位、使用“密钥”、“大观大智慧”等标识及产品包装、装潢时间较早，“密钥”、“大观大智慧”等产品包装、装潢为易臻公司独创，易臻公司投入大量财力物力在包装上加入防伪标识。

证据3.淘宝网阿里旺旺聊天记录截图，拟证明周玉风明知侵权仍不停止侵权行为，主观恶意明显。

证据4.易臻公司营业执照副本、法定代表人身份证明、涉案侵权产品的支付宝交易电子回单、淘宝网信息披露、周玉风人口查询信息，拟证明原被告主体适格。

证据5.第33084917号“密钥；

SECRETKEY及图形”商标注册证、第7408417号“大观大智慧”商标注册证及转让证明、第7505962号“密钥”商标注册证及转让证明，拟证明涉案注册商标合法存续且商标权人为易臻公司。

证据6.四川省成都市蜀都公证处出具的（2020）川成蜀证内民字第2400号公证书，拟证明周玉风实施了侵害易臻公司注册商标专用权的行为，周玉风与易臻公司有直接竞争关系，其销售涉案商品名称、包装装潢及标注企业名称均与易臻公司商品相同，为假冒易臻公司产品，足以造成消费者的混淆或误认；

周玉风存在明显的主观恶意，侵权规模、获利及影响均较大。

证据7.民事诉讼服务费发票、保全证据公证费发票、涉案侵权产品的支付宝交易电子回单，拟证明易臻公司维权的合理开支。

周玉风质证认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据不能证明易臻公司有一定影响力及周玉风主观存在故意；

对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明易臻公司与其他公司的关系；

对证据3证明目的有异议，不确定网络聊天中信息发送者是谁。

合议庭评议后认为，证据1、证据2能够证明易臻公司生产的产品有一定的市场知名度，本院予以采信。

证据3可以证明易臻公司制止周玉风侵权行为的情况，本院予以采信。

证据4可以证明原被告的主体信息，本院予以采信。

证据5可以证明易臻公司享有涉案商标专用权，本院予以采信。

证据6系对易臻公司从周玉风处网购涉案商品过程的公证，对该证据真实性予以采信。

证据7可以证明易臻公司为本案维权所支出的合理开支，本院予以采信。

周玉风向本院提供如下证据：证据1.网络截图18份，拟证明涉案商品在各平台普遍销售，易臻公司对商品的知识产权保护力度不够，足以使周玉风误认为该商品属于未注册商标的普通商品，周玉风主观上不存在故意。

证据2.微信截图12份，拟证明周玉风系合法取得涉案商品，其通过微信联络进货数量为20件。

证据3.微信转账凭证1份、淘宝店铺二维码及采购凭证6份，拟证明周玉风取得商品的来源合法及供货者信息。

证据4.网络截图3份，拟证明周玉风销售货物后存在退款情形，淘宝店铺统计的交易数据并非实际销量;商品提供者的地址为南阳市卧龙区人民北路四福井20号。

证据5.网络截图2份，拟证明易臻公司因违反商标法被行政处罚，其对知识产权的法律保护制度不健全。

易臻公司质证认为，对证据1不认可，易臻公司已经委托代理律师维权，也多次警告周玉风，周玉风所售商品不是易臻公司产品，而是假冒商品。

对证据2微信聊天记录中周玉风从未核实商品的销售渠道，未尽到法律规定的审核义务。

对证据3微信转账只是部分商品的转账。

对证据4网络截图不认可。

对证据5真实性、合法性认可，关联性不认可，易臻公司在其他经营活动中受到处罚与周玉风构成侵权无关。

合议庭评议后认为，证据1、2、3、4不能实现其证明目的，不予采信；

证据5与本案的处理无关，不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：易臻公司为第33084917号“密钥；

SECRETKEY及图形”、第7408417号“大观大智慧”、第7505962号“密钥”注册商标的权利人。

第33084917号“密钥；

SECRETKEY及图形”注册商标核定使用商品/服务项目第5类：刺激益生菌生长的膳食补充剂；

医用益生菌制剂；

医用艾草；

医用营养食物；

卫生巾；

婴儿尿布；

婴儿食品；

宠物尿布；

牙填料；

维生素制剂；

艾卷；

营养补充剂。

注册有效期自2019年8月28日至2029年8月27日。

第7408417号“大观大智慧”注册商标注册人为上海易臻化妆品科技有限公司，核定使用商品（第3类）：浴液、非生产操作和医用的去垢剂；

抛光乳膏；

白刚玉；

香精油；

香料；

化妆品；

口气清新喷洒剂。

注册有效期自2010年12月21日至2020年12月20日。

该商标于2019年3月13日转让给易臻公司。

第7505962号“密钥”注册商标注册人为上海易臻化妆品科技有限公司，核定使用商品（第3类）：浴液、非生产操作和医用的去垢剂；

抛光乳膏；

白刚玉；

香精油；

香料；

化妆品；

口气清新喷洒剂；

香木；

宠物用香波。

注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。

该商标于2019年3月13日转让给易臻公司。

经过易臻公司多年经营、宣传，易臻公司及其生产的“大观大智慧”、“密钥佰草火龙灸”商品在同行业内具有一定的影响力。

2020年1月7日，易臻公司代理人王春艳向四川省成都市蜀都公证处申请进行证据保全公证。

该公证处指派公证员陈某、工作人员邓强华随同王春艳于2020年1月7日来到成都市青羊区东城根上街93号领取中通快递“运单号码731××××4462”的包裹一件，并对王春艳购买自淘宝店铺“臻爱堂”的淘宝订单核对，证实该包裹与王春艳淘宝网购商品运单号码一致，同时对该包裹拆封、拍照、封存。

四川省成都市蜀都公证处对上述过程出具（2020）川成蜀证内民字第2400号公证书予以确认。

封存物品由易臻公司于开庭时提交本院。

经当庭拆封，封存的被诉侵权产品为“密钥”艾条、“密钥”精油、“大观大智慧”艾条以及“大观大智慧”精油。

经比对，网购商品使用了与易臻公司产品完全相同的包装、装潢，产品包装上贴有二维码防伪标识，当庭扫描二维码，显示“查询的二维码已被重复查询213次，首次查询时间为2019年7月30日。

”被诉侵权产品标注的企业名称、注册商标亦与易臻公司完全相同。

易臻公司曾通过阿里旺旺要求淘宝店铺“臻爱堂”经营者周玉风停止侵权，但周玉风不予理会。

本院认为，一、关于涉案商品是否构成商标侵权的问题。

易臻公司系第33084917号、第7408417号、第7505962号注册商标的专用权人。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，易臻公司对涉案商标核定使用商品分别为艾条、精油，与周玉风销售的被诉侵权产品为同类产品，且该涉案侵权产品并非易臻公司所授权企业生产。

经比对，被诉侵权商品箱体及瓶贴显示的“密钥；

SECRETKEY及图形”、“大观大智慧”、密钥与易臻公司注册商标相同，足以使艾灸、精油市场相关公众与易臻公司的艾灸、精油产品产生混淆，构成对易臻公司第33084917号、第7408417号、第7505962号注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。

周玉风辩称其销售的涉案商品系通过网络购买来源合法，但易臻公司声明其未通过网络进行销售，且周玉风并未提供易臻公司授权周玉风或者其供货方进行销售的相关手续，对周玉风该辩解本院不予采信。

二、关于周玉风的行为是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……。

本案中，周玉风与易臻公司主营业务都是销售艾灸及精油制品，属于有直接竞争关系的同业竞争者。

周玉风所售商品外包装上使用了易臻公司的企业名称以及与易臻公司产品相同的产品包装装潢，且使用易臻公司产品的二维码防伪标识，作为其商品的二维码防伪标识，足以使消费者误认为其所售商品是易臻公司的产品。

因此，周玉风的行为构成不正当竞争。

三、关于周玉风民事侵权责任的承担问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。

本案中，易臻公司未举证证明其因周玉风侵权所受到的损失数额，未举证证明周玉风因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，本院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，周玉风侵权行为的性质、情节、经营规模及易臻公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为70000元。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。

易臻公司要求周玉风在其经营的淘宝店铺公开声明、消除影响的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第二十一条规定，判决如下：一、被告周玉风于本判决生效之日起立即停止侵害原告易臻生物科技（上海）有限公司第33084917号、第7408417号、第7505962号注册商标专用权的行为；

二、被告周玉风立即停止使用原告易臻生物科技（上海）有限公司企业名称、商品名称和商品包装装潢的不正当竞争行为；

三、被告周玉风于本判决生效之日起十日内赔偿原告易臻生物科技（上海）有限公司经济损失及合理支出共计70000元；

四、本判决生效之日起十日内，被告周玉风在其淘宝网店铺首页持续10天发布声明，为原告易臻生物科技（上海）有限公司消除不良影响[声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将依原告易臻生物科技（上海）有限公司的申请，在相关媒体公布本判决的主要内容，费用由不履行此义务的被告周玉风承担]；

五、驳回原告易臻生物科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告易臻生物科技（上海）有限公司负担2750元，被告周玉风负担1550元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。