广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初607号原告：广东汇乐玩具实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区******。

法定代表人：陈泽强，总经理。

委托诉讼代理人：熊海博，广东公天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈培鸿，广东公天律师事务所律师。

被告：汕头市澄海区星之谷玩具实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区****。

法定代表人：兰建东，董事长。

委托诉讼代理人：李跃群，广东科源律师事务所律师。

被告：厦门市益儿益玩具有限公司，住所地福建省厦门市湖里区后坑社区*************。

法定代表人：游相日，总经理。

委托诉讼代理人：李跃群，广东科源律师事务所律师。

被告：厦门网上城电子商务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区后坑社区*************。

法定代表人：肖崇海，总经理。

原告广东汇乐玩具实业有限公司（以下简称汇乐公司）与被告汕头市澄海区星之谷玩具实业有限公司（以下简称星之谷公司）、被告厦门市益儿益玩具有限公司（以下简称益儿益公司）、被告厦门网上城电子商务有限公司（以下简称网上城公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号为ZL**************）一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理。

汇乐公司的委托诉讼代理人陈培鸿、星之谷公司与益儿益公司的共同委托诉讼代理人李跃群、网上城公司的法定代表人肖崇海到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告汇乐公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.星之谷公司、益儿益公司停止制造、销售侵犯汇乐公司专利号为ZL**************、名称为“玩具不倒翁（979）”的外观设计专利权产品；

销毁库存被诉侵权产品及半成品、被诉侵权产品的生产模具、设备；

2.星之谷公司与益儿益公司赔偿汇乐公司经济损失及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元；

3.网上城公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品，并对上述经济损失承担连带赔偿责任；

4.星之谷公司、益儿益公司、网上城公司承担本案的诉讼费用。

事实与理由：陈梓鸣于2014年3月14日向国家知识产权局申请名称为“玩具不倒翁（979）”的外观设计专利，并于2014年10月15日获得授权，专利号为ZL**************，专利权至今有效。

汇乐公司经陈梓鸣授权，独占实施涉案专利。

星之谷公司、益儿益公司未经汇乐公司许可，制造、销售“YIER不倒翁点头娃娃”玩具，其外观特征与涉案专利近似，严重侵害汇乐公司的专利权。

被诉侵权产品在全国各地实体店销售，也通过网上城公司在天猫网经营的“网上城玩具专卖店”销售，给汇乐公司造成巨大损失。

被告星之谷公司、益儿益公司共同辩称，一、被诉侵权产品与涉案专利不相同、不近似，不构成侵权。

二、网上城公司及益儿益公司销售的被诉侵权产品，是采购自星之谷公司。

益儿益公司与星之谷公司是商品买卖关系，并非汇乐公司所称的委托生产关系。

被告网上城公司辩称，一、网上城公司是电子销售公司，其销售被诉侵权产品的行为符合国家法律法规的规定。

被诉侵权产品从益儿益公司采购，网上城公司无法判断被诉侵权产品是否侵权。

二、汇乐公司指控网上城公司大量销售被诉侵权产品与事实不符，网上城公司仅销售了22个被诉侵权产品，价格9.9元/个。

网上城公司原是汇乐公司的经销商，曾销售汇乐公司的产品。

根据当事人陈述及所提交证据，本院认定事实如下：一、涉案专利的权利情况名称为“玩具不倒翁（979）”、专利号为ZL**************的外观设计专利权人为陈梓鸣，该专利申请日为2014年3月14日，授权公告日为2014年10月15日，该专利证书的“简要说明”载明，本外观设计的产品用于儿童玩耍，设计要点在于形状与图案相结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

该专利已按期缴纳年费。

该外观设计专利授权公告图片见附件一。

国家知识产权局于2017年11月13日出具的涉案专利《外观设计专利权评价报告》载明，全部外观设计未发现存在不符合专利法有关外观设计授予条件的缺陷。

“初步结论的具体说明和解释”栏载明“对于玩具不倒翁类产品而言，产品的整体结构均为蛋形设计，但局部的形状设计以及表面图案的设计均存在较大的设计空间，该类产品的一般消费者会关注到产品各主要结构的具体设计变化。

本专利与现有设计相比，其卡通形状的设计、局部的形状结构设计、表面的图案装饰均不相同。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响…”专利权人陈梓鸣与汇乐公司签订《专利授权独占许可合同》约定，陈梓鸣以独占许可的方式许可汇乐公司实施涉案专利，期限自2015年1月1日至2024年3月13日；

合同未约定许可费用。

二、关于被诉侵权行为（2018）粤汕汕头第10226号公证书载明，2018年12月21日，汇乐公司的委托代理人陈培鸿到广东省汕头市汕头公证处申请保全证据，该处公证员陈虹及公证人员王健雄对公证处电脑进行清洁检查后，记录证据保全的电脑操作过程。

公证书附件载明以下内容：1.登录“电动剃须刀”淘宝账号进入“www.taobao.com”平台，搜索“不倒翁点头娃娃早教铃铛”。

搜索结果的链接包括“网上城玩具专营店”的一款“YIER婴儿玩具不倒翁点头娃娃新生儿早教铃铛0-1岁宝宝”的产品，网页展示有该产品图片，并标明价格为9.9元，月销量20，累计评价13，库存564件；

上述网页载明该产品证书编号为201********19689，品牌名称为YIER；

2.“天猫网店经营者营业执照信息”载明，该网店经营者名称为“厦门网上城电子商务有限公司”；

3.陈培鸿下单购买3件颜色不同的上述产品，订单号为303************868，由支付宝账户“*培鸿（2844@qq.com）”代付29.7元，收货地址为“广东汕头龙湖金霞华山路18号汕头市外语外贸职业技术学校”，收货人为“陈先生”，电话号码为“130*****463”。

（2018）粤汕汕头第10227号公证书载明，2018年12月26日，汇乐公司的委托代理人陈培鸿在广东省汕头市汕头公证处公证员及工作人员的监督下，在汕头市龙湖区汕头市外语外贸职业技术学校门口收取单号“706********656”的百世快递包裹1个。

公证人员将该快递包裹带到公证处，对上述包裹外观、快递单进行拍照，并拆开包裹，对其内的不倒翁产品拍照后，装回包裹封存。

（2018）粤汕汕头第10228号公证书载明，2018年12月27日下午，广东省汕头市汕头公证处公证员及工作人员对汇乐公司的委托代理人陈培鸿登录相关网页过程进行公证。

公证书附件载明，陈培鸿登录“电动剃须刀”淘宝账号，查看购物订单及物流信息，其中订单号303************868包裹的承运物流公司为“百世快递”，运单号为“706********656”，该包裹已确认收货。

当庭拆封公证封存箱，内有不倒翁产品3件，产品外包装印有“YIER”商标及“生产厂：汕头市澄海区星之谷玩具实业有限公司”“授权商：厦门市益儿益玩具有限公司”等信息。

汇乐公司认为上述3件不倒翁产品外观相同，并主张该产品侵害涉案外观设计专利权。

被诉侵权产品见附件二。

经比对，汇乐公司认为被诉侵权产品与涉案专利无实质性差异，构成近似，落入涉案专利的保护范围。

星之谷公司、益儿益公司、网上城公司均认为被诉侵权产品与涉案专利不相同、不近似，两者图案不同。

汇乐公司认为被诉侵权产品外包装上标识生产厂为星之谷公司、授权商为益儿益公司，可知星之谷公司、益儿益公司共同实施制造、销售被诉侵权产品的行为。

星之谷公司、益儿益公司认为，被诉侵权产品是星之谷公司制造的，益儿益公司非制造商。

网上城公司确认其销售被诉侵权产品，但称其仅销售了22个。

汇乐公司主张益儿益公司、网上城公司共同在京东平台销售、许诺销售被诉侵权产品，提交以下证据：1.《可信时间戳认证证书》打印件1份，载明内容包括“时间戳签发机构：联合信任时间戳服务中心，文件名称：yier不倒翁婴儿玩具-商品搜索-京东.png，申请人：陈培鸿，申请时间：2019-02-2215:53:20…文件说明：京东商城上搜索‘yier不倒翁婴儿玩具’，搜索结果显示‘益儿益之家’商店的销售数量为‘1000+’；

‘优比诺玩具专卖店’商店的销售数量为‘800+’；

‘yier玩具旗舰店’商店的销量数量为‘500+’；

三家累计销量高达2300+，平均单价为18元”。

2.“京东网”网页截图打印件，其中展示有多款“yier不倒翁婴儿玩具”产品，由“YIER玩具旗舰店”“优比诺益智玩具专营店”“益儿益之家”“益儿益玩具专营店”等网店销售。

汇乐公司认为，益儿益公司与网上城公司是关联企业，益儿益公司的股东肖崇海是网上城公司的法定代表人，故益儿益公司与网上城公司共同销售被诉侵权产品。

星之谷公司、益儿益公司、网上城公司质证认为，在京东平台搜索“不倒翁”产品得出的销售数据不准确，因为京东网店有销售不同种类的不倒翁，点击进入一个产品链接，该链接会包含其他款的产品；

确认京东网店“YIRE玩具旗舰店”、“益儿益玩具专营店”由益儿益公司经营，“益儿益之家”由网上城公司经营。

三、星之谷公司的现有设计抗辩事由星之谷公司主张涉案专利属于现有设计，向本院提交以下证据：1.3份外观设计专利证书打印件，该3项外观设计专利的专利权人均为陈梓鸣，专利申请日均为2015年2月2日，授权公告日均为2015年8月26日，专利名称及专利号分别为：“玩具不倒翁（979A-1）”、CN201530030548.6（见附件三）；

“玩具不倒翁（979A-2）”、CN201530030550.3（见附件四）；

“玩具不倒翁（979A-3）”、CN201530030547.1（见附件五）。

该三件专利设计的区别在于卡通人物的裙摆图案。

2.（2019）粤汕粤东第10299号公证书载明，2019年8月26日，星之谷公司法定代表人兰建东到汕头市粤东公证处申请保全证据。

公证员及工作人员使用公证处的电脑登陆互联网，使用电脑管家软件的“全面体验”功能对电脑进行扫描，未发现异常。

经公证员校准时间后，打开“360极速浏览器”，清除浏览记录，打开“www.baidu.com”网页，搜索“不倒的经典——不倒翁玩具”，进入“不倒的经典——不倒翁玩具_消费_文化_‐中外玩具网”的文章链接，其上所载时间为2013年11月22日，该文章附有不倒翁产品图片，图片上有“中外玩具网”水印及5个外形相同、下摆图案不同的不倒翁产品，产品外型均为蛋形，其头部为嵌入蛋形整体上部的椭圆设计。

3.（2019）粤汕粤东第8093号公证书载明，2019年7月8日，星之谷公司法定代表人兰建东到汕头市粤东公证处申请保全证据。

公证员及工作人员使用公证处的电脑登陆互联网，使用电脑管家软件的“全面体验”功能对电脑进行扫描，未发现异常。

经公证员校准时间后，打开“InternetExplorer”，清除浏览记录，打开“www.baidu.com”网页，搜索“韩国可爱不倒翁”，点击网页第二个搜索结果“韩国可爱不倒翁_百度图片”，进入“慧聪网”网页，可见“时尚流行：表情温柔可爱韩式不倒翁（图）”的文章，文章标题下方所载时间为2005年12月28日，并载明“信息来源于QQ”，该文展示有3张不倒翁的图片，其中不倒翁产品外型均为蛋形，其头部为嵌入蛋形整体上部的椭圆设计。

4.标有“FlowerVer系列_even_新浪博客”的网页打印件1份，其上所载时间为2011年11月18日，图片中展示有3件不倒翁产品，其外型均为蛋形，其头部为嵌入蛋形上部的椭圆设计。

5.“点头娃娃”网络视频截图打印件1份，其中包括：标题为“日本万代声控点头娃娃俄罗斯点头娃娃俄罗斯点头娃娃”的视频链接，标题下方有“优酷视…8年前”字样；

标题为“日本万代点头娃娃搜稀奇创意杂货独家”的视频链接下方有“优酷视…9年前”字样。

6.检索“点头娃娃”的网店产品页面截图打印件1份，其中载明的产品链接包括“日本声控点头娃娃玉桂狗草莓娘抖音同款送女友…”和“日本万代声控聊天点头娃娃樱花玫瑰草莓娘送女友…”的产品；

点击产品链接进行的宣传网页有“【点头娃娃】上了湖南卫视快乐大本营2013.11.30期”的内容介绍及该节目中的不倒翁产品图片，不倒翁产品外型均为蛋形，其头部为嵌入蛋形上部的椭圆设计。

汇乐公司质证认为：1.上述3份外观设计专利的申请日期都在涉案专利申请日后，不符合现有设计抗辩比对对象的条件。

2.上述2份公证书中不倒翁产品图片系单一方向的平面图，无法体现其设计特征，无法得出图片中不倒翁的设计特征是被诉侵权产品的在先设计的结论；

该公证书中的“慧聪网”和“中外玩具网”系私营网站，网络用户通过注册后发表文章并填写相应的时间，其中两篇报道发布的时间和来源缺乏可信度。

3.上述证据中的网页截图均为平面图，不能反映不倒翁的设计特征。

4.上述网页视频的截图均无法打开且为域外视频，域外证据未经涉外公证认证，不具有证据的合法效力。

网上城公司、益儿益公司对星之谷公司上述的证据均无异议。

四、益儿益公司、网上城公司的合法来源抗辩事由（一）益儿益公司主张被诉侵权产品有合法来源，向本院提交以下证据：1.《经销合同》1份，该合同载明，星之谷公司指定益儿益公司在合同有效期内为国内经销商，负责在此区域范围内推广星之谷公司产品。

经销时间为2018年6月1日至2019年12月31日。

2.星之谷公司于2018年6月1日出具的《授权书》1份，其中载明“兹授权厦门市益儿益玩具有限公司：为我司国内电商经销商，销售我司产品，并承担产品的售后服务责任，有效期自2018年6月1日至2019年12月31日。

”该授权书加盖有星之谷公司印章。

汇乐公司质证认为：上述《经销合同》没有写明日期，该合同与授权书均是星之谷公司与益儿益公司出具，没有证据效力。

被诉侵权产品外包装上标明益儿益公司授权星之谷公司生产、销售，其证明效力优于上述两份证据。

星之谷公司、网上城公司对上述证据无异议。

（二）网上城公司为证明被诉侵权产品有合法来源，向本院提交益儿益公司《授权书》2份，其中均载明，网上城公司为益儿益公司网络平台经销商，销售“YIER”品牌产品，有效期分别为2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日。

上述授权书均有益儿益公司印章。

汇乐公司认为，上述授权书是网上城公司与益儿益公司自行出具，没有证明效力。

星之谷公司、益儿益公司对上述证据无异议。

五、其他查明事实汇乐公司主张维权合理费用61829.7元，包括律师费60000元、公证费1800元、购买被诉侵权产品29.7元，并为此提交《委托代理合同》1份、金额60000元的律师费发票1张、金额1800元的公证费发票1张、订单金额29.7元的网购页面打印件1份。

汇乐公司主张其计算经济损失的依据为：1.星之谷公司、益儿益公司、网上城公司通过网店及实体店销售被诉侵权产品，京东平台销量高达2500件以上，而被诉侵权产品遍布各大电商平台，故被诉侵权产品在淘宝网、拼多多等电商平台的销量至少5000件以上，而实体店的销售通常不低于线上销量；

2.在星之谷公司、益儿益公司、网上城公司拒绝提供真实销量证据与财务账册的情况下，可以推定其总销量至少在10000件以上；

3.专利产品的成本价为10元，出厂价为24元，利润为14元，故侵权损失计算方法为：单品利润14元*销量10000件=140000元；

4.结合维权费用，汇乐公司主张经济损失及维权合理费用合计200000元。

星之谷公司是有限责任公司（自然人独资或控股），其法定代表人是兰建东，注册资本为50万元，成立日期为2015年7月20日，经营范围为生产、加工、销售塑料制品、玩具、工艺品。

益儿益公司是有限责任公司（自然人独资或控股），成立日期为2014年7月7日，注册资本为200万元，法定代表人是游相日，股东之一为肖崇海，经营范围为玩具制造、文具用品批发、文具用品零售等。

网上城公司是有限责任公司（自然人独资或控股），其法定代表人是肖崇海，注册资本为150万元，成立日期为2012年6月28日，经营范围包括网上批发、零售玩具等。

上述事实，有《外观设计专利证书》《专利权评价报告》《专利实施许可合同》公证书、网页打印件、时间戳认证证书、律师费发票及银行转账网页打印件、公证费发票、被诉侵权产品实物、《经销合同》《授权书》等及当事人陈述予以证实。

本院认为，汇乐公司是名称为“玩具不倒翁（979）”、专利号为ZL**************的外观设计专利的独占实施被许可人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题（一）关于网上城公司的被诉行为关于销售行为，网上城公司经营的“网上城玩具专营店”销售被诉侵权产品的事实，有（2018）粤汕汕头第10226、10227、10228号公证书予以证实，网上城公司对此亦无异议，故汇乐公司主张网上城公司销售被诉侵权产品的意见合理，本院予以采纳。

关于许诺销售，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

网上城公司在其经营的“网上城玩具专营店”展示了被诉侵权产品的外观、价格，根据上述法律规定，汇乐公司主张网上城公司许诺销售被诉侵权产品的意见于法有据，本院予以采纳。

（二）关于星之谷公司、益儿益公司的被诉行为关于星之谷公司，因被诉侵权产品外包装上标明产品的生产商为星之谷公司，星之谷公司亦承认被诉侵权产品由其制造、销售，故汇乐公司主张星之谷公司制造、销售被诉侵权产品，本院予以采纳。

关于益儿益公司，汇乐公司以被诉侵权产品外包装上标明的厂家为星之谷公司、授权商是益儿益公司为由，主张益儿益公司与星之谷公司共同制造、销售被诉侵权产品，益儿益公司则称其为星之谷公司的经销商。

对此，本院分析如下：首先，被诉侵权产品的外包装上有“YIER”标识，而益儿益公司在其所出具给网上城公司的《授权书》中称“YIER”为其公司品牌，并确认“YIER玩具旗舰店”由其经营，且被诉侵权产品外包装上标明的授权商是益儿益公司，可初步证实益儿益公司为被诉侵权产品制造商的事实；

其次，益儿益公司所出示其与星之谷公司签订的《经销合同》及星之谷公司《授权书》中均未约定具体的经销商品包括被诉侵权产品，故该合同亦未能证实益儿益公司称其仅为被诉侵权产品销售商的意见。

最后，被诉侵权产品外包装载明的生产厂家为星之谷公司、授权商为益儿益公司，现益儿益公司未能举证推翻该事实。

综上，益儿益公司称其仅为销售商的意见依据不足，结合其对销售被诉侵权产品的事实无异议并确认网上城公司销售的被诉侵权产品由其提供，应认定汇乐公司主张益儿益公司与星之谷公司共同制造、销售被诉侵权产品的意见合理，本院予以采纳。

关于汇乐公司主张益儿益公司与网上城公司共同销售被诉侵权产品的问题，汇乐公司仅以益儿益公司的股东肖崇海是网上城公司的法定代表人、益儿益公司与网上城公司是关联企业为由，主张益儿益公司与网上城公司共同销售被诉侵权产品，但该主张与汇乐公司在网上城公司经营的网店中公证购买被诉侵权产品的事实不符，汇乐公司也未能举证证实益儿益公司与网上城公司就被诉侵权产品存在共同销售行为的事实，网上城公司、益儿益公司对此亦予以否认，故本院对此不予采信。

（三）关于益儿益公司、网上城公司的被诉侵权产品来源抗辩问题由于被诉侵权产品上标明益儿益公司为产品的授权商，如上所述，本院已认定益儿益公司与星之谷公司共同实施制造被诉侵权产品行为的事实，现益儿益公司关于被诉侵权产品是由星之谷公司向其出售的抗辩意见缺乏事实依据，本院对此不予采纳。

虽益儿益公司确认网上城公司销售的被诉侵权产品由其提供，且被诉侵权产品上确有益儿益公司确认其所经营的品牌标识，但因网上城公司未能举证证实其与益儿益公司之间就涉案产品的购销合同关系及相关货款的支付情况，且网上城公司的法定代表人同为益儿益公司的股东，在网上城公司也未举证证实其就被诉侵权产品支付合理对价的情况下，益儿益公司对被诉侵权产品的合法来源抗辩意见亦依据不足，故本院对此不予采纳。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题（一）被诉侵权产品与涉案专利是否相同或近似类别根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

本案中，被诉侵权产品为玩具不倒翁，与涉案专利为同类产品，可以进行侵权比对。

（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围关于外观设计是否相同或者近似的判断，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

1.关于涉案专利的保护范围外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案,一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权,该创新设计即是授权外观设计的设计特征。

对于已有产品,获得专利权的外观设计一般会具有现有设计的部分内容,同时具有与现有设计不相同也不近似的设计内容,而该部分设计内容使得授权外观设计具有创新性,从而满足专利法第二十三条所规定的实质性授权条件:不属于现有设计也不存在抵触申请,并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。

对于该部分设计内容的描述即构成授权外观设计的设计特征,体现授权外观设计不同于现有设计的创新内容。

由于设计特征的存在,一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计,因此,其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响,如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征,应认定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

对于外观设计专利设计特征的认定,既应考虑记载在专利证书的简要说明中的设计特征,也应根据“谁主张谁举证”的证据规则,考虑专利权人对其所主张的设计特征进行举证。

本案中，对于涉案外观设计专利的保护范围，本院分析如下：首先，涉案外观设计专利的《专利证书》中“简要说明”部分载明，“设计要点在于形状与图案相结合”，故在判断涉案专利的设计特征及保护范围时，应考虑其形状与图案相结合。

其次，涉案专利的《专利权评价报告》中“初步结论的具体说明和解释”部分载明，“对于玩具不倒翁类产品而言，产品的整体结构均为蛋形设计，但局部的形状设计以及表面图案的设计均存在较大的设计空间，该类产品的一般消费者会关注到产品各主要结构的具体设计变化。

而涉案专利与在先设计的区别在于其卡通形状的设计、局部的形状结构设计、表面的图案装饰均不相同，故在确定涉案专利的保护范围时应考虑上述因素”。

该评价报告可初步证实，玩具不倒翁类产品的整体形状，均为蛋形设计，亦即蛋形结构并非涉案专利的创新设计，也非其区别于现有设计的特征。

而且，涉案外观设计专利的设计特征与现有设计的区别在于其卡通形状、局部的形状结构设计、表面的图案装饰。

再次，从星之谷公司所提交涉案专利权人陈梓鸣的CN201530030548.6“玩具不倒翁（979A-1）”、CN201530030550.3“玩具不倒翁（979A-2）”、CN201530030547.1“玩具不倒翁（979A-3）”等三件外观设计专利的授权公告图片来看，三者与陈梓鸣的涉案不倒翁外观设计专利产品形状相同，区别仅在于产品图案，可佐证玩具不倒翁类产品的整体形状多为蛋形设计的事实。

最后，汇乐公司认为星之谷公司所提交的（2019）粤汕粤东第10299号公证书、（2019）粤汕粤东第8093号公证书中相关网站的客观性无法核实，图片为平面图，不能证实该图片中的设计是涉案专利的在先设计，但因其未能举证推翻上述公证书内容的真实性，也未能举证证实公证书中网页内容存在篡改事实，故本院对上述两公证书的真实性予以认定。

上述（2019）粤汕粤东第10299号公证书附件中“中外玩具网”的2013年11月22日“不倒的经典——不倒翁玩具”文章，附有不倒翁产品图片，其中不倒翁产品外型均为蛋形，其头部为嵌入蛋形整体上部的椭圆设计，与汇乐公司的涉案外观设计专利形状一致。

上述（2019）粤汕粤东第8093号公证书附件中“慧聪网”网页的2005年12月28日“时尚流行：表情温柔可爱韩式不倒翁（图）”文章附图，也可见其中不倒翁产品外型均为蛋形，其头部为嵌入蛋形整体上部的椭圆设计，与汇乐公司的涉案外观设计专利形状一致。

综上，在汇乐公司未提交相反证据的情况下，应认定涉案外观设计专利的设计特征主要包括其卡通形状、局部形状设计、表面的图案装饰。

2.被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否构成相同或者近似将被诉侵权设计与涉案专利设计相比对，两者的相同之处在于：整体形状为蛋形设计，上窄下宽，不倒翁产品的椭圆头部嵌入蛋形整体的上部，但涉案专利的《专利权评价报告》中认为，玩具不倒翁类产品而言，产品的整体结构均为蛋形设计，可见整体结构为蛋形设计并非涉案专利所特有的设计。

从（2019）粤汕粤东第10299号公证书、（2019）粤汕粤东第8093号公证书附件图片来看，不倒翁产品的椭圆头部嵌入蛋形整体上部的设计亦非涉案外观设计专利区别于现有设计的创新设计。

被诉侵权设计与涉案专利设计的区别在于卡通形象及表面的图案装饰，涉案专利的卡通人物形象比较呆萌，卡通人物两眼微闭，嘴巴居中为“O”型，发型中分，而被诉侵权产品的卡通人物形象俏皮灵动，一眼圆睁、一眼微眨，嘴角上扬，使得二者在整体设计风格上呈现明显差异。

两者在图案上设计区别较大，具体包括：1.两者图案中卡通人物的发型不同，涉案专利为左右对称中分刘海，被诉侵权产品为不规则刘海；

2.两者图案中卡通的表情不同，涉案专利为闭眼圆嘴微笑表情，涉案专利为半闭眼眨眼嘴角上翘的俏皮表情；

3.两者图案的卡通裙子不同，涉案专利由丝带蝴蝶结、带枝叶的红花、蝴蝶、圆裙摆等设计要素组成，被诉侵权产品由圆领结、对称设计的红白波点、扇形裙摆等设计要素组成。

综上，虽被诉侵权产品与涉案专利的相似之处在于其整体蛋形设计及椭圆头部设计，但上述设计并非涉案外观设计专利区别于现有设计的特征，而两者整体卡通形象及产品图案设计区别大，对于一般消费者而言，被诉侵权产品与涉案专利的上述差异足以对产品的整体视觉效果产生显著影响。

因此，经综合比对，应认定被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，没有落入涉案专利的保护范围。

鉴于被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围，被诉行为未构成对涉案外观设计专利的侵权，故汇乐公司基于被诉行为构成侵权的主张而提出要求被告星之谷公司、益儿益公司、网上城公司承担侵权责任的所有诉讼请求均缺乏依据，本院对此不予支持。

因被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围，缺乏现有设计抗辩的法律基础，故本院对星之谷公司的现有设计抗辩亦不再赘述。

综上所述，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告广东汇乐玩具实业有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费4300元，由原告广东汇乐玩具实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。