安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终248号 上诉人（一审原告）：老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘雅路288号。
法定代表人：谢子龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何江平，安徽维晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：六安市金安区老百姓药房，住所地安徽省六安市金安区阳光欧洲城罗兰居106-107门面。
负责人：陈兴岳，该药房投资人。
委托诉讼代理人：何翔笙，安徽冠楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷志伟，安徽冠楚律师事务所律师。
上诉人老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）因与被上诉人六安市金安区老百姓药房（以下简称六安老百姓药房）侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初282号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人老百姓大药房的委托诉讼代理人何江平、汪宇，被上诉人六安老百姓药房的委托诉讼代理人何翔笙、殷志伟到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
老百姓大药房上诉请求：撤销一审判决，支持老百姓大药房的一审诉讼请求。
事实与理由：一审判决认定六安老百姓药房对于名称的使用系继承和沿袭原个体工商户的字号错误。
一、陈兴岳经营的个体工商户成立于2009年，而其投资的个人独资企业成立日期为2016年。
一审认定陈兴岳经营名称为“金安区老百姓药房”的个体工商户成立于2003年不符合客观事实。
陈兴岳经营的个体工商户及个人独资企业的成立时间均在2005年之后，不具有“老百姓”字号的在先使用权。
二、陈兴岳原经营的个体工商户在个人独资企业成立之前即已注销，其字号权自行消灭，无承继和延续的法律依据。
三、六安老百姓药房的企业字号与案涉“老百姓”注册商标专用权发生冲突，两者属同行业经营者，六安老百姓药房对“老百姓”品牌的知名度和影响力应为明知，未予避让，有攀附知名品牌的故意，足以使相关公众对经营者产生混淆和误认。
其行为同时还构成不正当竞争，应当承担民事责任。
老百姓大药店二审庭审中另行补充上诉意见：一、一审法院对“商标使用”认定不清，将字号使用和商标使用混淆。
六安老百姓药房称“六安市金安区老百姓药房”成立时间为2003年4月10日，字号登记并不当然享有“老百姓”商标的在先使用权。
即便认为六安老百姓药房对“老百姓”字号的使用具有延续性，其也不享有“老百姓”商标的在先使用权。
二、一审法院对《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款理解、适用错误。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，即他人若要享有在先使用权，需符合如下条件：1.必须在商标注册人申请注册商标之前，对涉案商标进行商标性使用；
2.若商标注册人在申请注册商标之前，已经对涉案商标进行了使用，则他人必须要在商标注册人使用商标之前，对涉案商标进行了使用；
3.他人在先使用的商标必须要有一定影响力。
六安老百姓药房并不符合上述条件。
1.老百姓大药房在2001年10月就已经以“老百姓”文字作为企业字号和服务商标，在门店店堂、宣传手册、购物袋、媒体广告中广泛使用，并且通过商标许可使用和接收委托管理等方式，将“老百姓”商标的使用延及子公司及门店。
而六安老百姓药房投资人陈兴岳注册“金安区老百姓药房”个体户的时间为2003年4月10日，远远晚于商标注册人实际使用“老百姓”商标的时间；
2.六安老百姓药房提供的证据中，不能显示个体户“金安区老百姓药房”在成立之初就开始持续经营，不排除其实际经营时间晚于老百姓大药房的商标申请时间；
3.“金安区老百姓药房”个体工商户注册时间只比案涉3579889号商标注册申请日早两个月，没有证据显示此时六安老百姓药房对其字号的使用已具有一定影响力。
另，六安老百姓药房于2016年7月4日重新注册为个人独资企业，此时老百姓大药房已经是一家沪市A股上市公司，案涉3579889号商标已经是驰名商标，六安老百姓药房具有合理避让的义务。
三、六安老百姓药房的行为构成侵权。
六安老百姓药房将“老百姓药房”作为店面招牌，同时将“六安老百姓药房”文字印在对外提供的塑料购物袋上，实际上已经起到了区分服务来源的指示性作用，构成商标法规定的“商标的使用”。
六安老百姓药房辩称，一、一审法院认定事实清楚。
六安老百姓药房成立于2003年4月10日，一直使用“老百姓药房”字号至今，早于老百姓大药房的成立时间。
“个体工商户申请开业登记表”及“营业执照”可以证明2003年4月10日陈兴岳即以个体工商户的形式注册并成立六安市金安区老百姓药房，享有在先使用权。
2.六安老百姓药房一直使用“老百姓药房”字号至今不曾中断。
无论是个体工商户性质的“六安市金安区老百姓药房”还是个人独资企业性质的“六安市金安区老百姓药房”均是陈兴岳个人独资投资成立，本质上系不同时间、不同性质的同一主体，不存在所谓的“注销”。
陈兴岳作为六安老百姓药房的唯一负责人，有权决定字号的继承和延续。
《国家企业信用信息公示系统》显示六安老百姓药房个体工商户的成立日期为2009年4月8日，仅仅是网上登记的时间。
2009年之前的档案均为纸质，六安老百姓药房也提供了自六安市金安区市场监督管理局调取的纸质档案。
2016年7月4日则是六安老百姓药房依据国家政策及主管部门要求将原“个体工商户”性质变更为“个人独资企业”的时间。
二、一审法院适用法律正确。
老百姓大药房的其他上诉理由均是基于六安老百姓药房“成立在后”这一错误认识而提出，六安老百姓药房已经提供充分证据证明登记并使用“老百姓药房”在先，享有在先使用权，不存在商标侵权及不正当竞争行为。
老百姓大药房向一审法院起诉请求：一、六安老百姓药房立即停止侵犯老百姓大药房注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；
二、六安老百姓药房赔偿老百姓大药房经济损失10万元；
三、六安老百姓药房赔偿老百姓大药房因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；
四、六安老百姓药房在当地知名报刊消除影响；
五、由六安老百姓药房承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：老百姓大药房于2001年10月创立，并在全国率先推出“平价药房”经营模式。
“老百姓”文字商标（注册号为：3579889号）由老百姓大药房关联公司及股东老百姓医药集团有限公司(以历史名称“湖南老百姓大药房连锁有限公司”)申请，于2005年2月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用在第35类之推销〔替他人〕类别。
老百姓大药房经过十余年的发展，成为全国大型医药连锁企业之一。
“老百姓”作为其注册商标己经享有较高的社会知名度和市场美誉度。
2006年12月20日“老百姓”商标被湖南省工商行政管理局认定为湖南省著名商标，2007年4月26日“老百姓”商标被湖南省长沙市中级人民法院认定为中国驰名商标。
2011年5月27日“老百姓”商标被国家工商总局认定为中国驰名商标。
2008年10月14日，老百姓大药房（前身为“湖南老百姓医药连锁有限公司”）获得国家工商行政管理总局商标局核准转让，为“老百姓”商标的权利人，有效期至2015年2月20日（已续展至2025年2月20日）。
2015年8月14日，老百姓大药房向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第11994995号组合商标“老百姓大药房”，核定使用在第35类“药品零售或批发服务；
药用制剂零售或批发服务；
卫生制剂零售或批发服务；
医疗用品零售或批发服务；
特许经营的商业管理；
替他人推销；
广告”等，有效期至2025年8月13日。
2019年6月，中华全国工商业联合会美容化妆品业商会品牌保护委员会根据会员单位的申请，指派专业调查人员对六安老百姓药房的注册信息及门牌字号进行核实，并出具了调查证明书。
2019年7月，老百姓再次委托调查人员在山东省聊城市鲁西公证处公证员的监督下，来到位于六安市金安区的门头字号为“老百姓药房”店铺，购买药品和取得标有“老百姓大药房”标识的药品包装袋及打印小票，并对前述经营场所标有“老百姓药房”字样的门头进行了拍照。
陈兴岳于2003年申请注册成立“六安市金安区老百姓药房”，类型为个体工商户，并获得药品经营许可证。
2016年7月4日，“六安市金安区老百姓药房”由个体工商户类型变更为非公司私营企业（个人独资企业），投资人为陈兴岳。
2019年5月14日，“六安市金安区老百姓药房”向国家知识产权局申请注册“心岳老百姓大药房”商标注册证，获得批准，有效期至2029年5月13日。
一审法院认为，本案争议焦点为，六安老百姓药房是否侵犯了老百姓大药房的注册商标专用权。
老百姓大药房是第3579889号“老百姓”、第11994995号“老百姓大药房”注册商标注册人，享有注册商标的专有使用权。
但其3579889号商标核准注册时间是2005年，六安老百姓药房系陈兴岳以个体工商户的经营方式登记成立于2003年，并获得药品经营许可证，2016年成立的金安区老百姓药房，其唯一投资人也系陈兴岳。
故六安老百姓药房称其继承和沿袭了原先个体工商户“金安区老百姓药房”的字号并一直延续经营至今的事实成立。
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”之规定，六安老百姓药房并不构成对老百姓大药房的商标侵权，亦不构成对老百姓大药房的不正当竞争。
因此，对于老百姓大药房的诉讼请求，不予支持。
判决：驳回老百姓大药房的诉讼请求。
一审案件受理费2400元，由老百姓大药房负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
老百姓大药房提交一份3579889号“老百姓”商标的注册信息查询单，证明该商标的申请日为2003年6月4日。
六安老百姓药房质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。
认为查询单上无官方公章，真实性不能确定；
且该证据所载明的商标专用权期限为2015年2月21日至2025年2月20日，注册商标专用权作为一种排他性权利并非是自其申请之日起生效，其申请日期也晚于六安老百姓药房成立日期。
案涉商标核定使用的种类为“推销（替他人）”，不能获得跨类保护。
六安老百姓药房提交三组证据：一、个体工商户基本注册信息查询单，证明六安老百姓药房第二次换证核准有效期自2009年4月8日至2016年6月16日。
二、私营企业基本注册信息查询单。
证明六安老百姓药房企业类型变更为个人独资企业，成立日期为2016年7月4日。
三、六安市劳动和社会保障局文件2份、定点零售药店申请书、劳动合同书(社保局备案)。
证明六安老百姓药房自2003年成立之后持续经营至今。
老百姓大药房质证认为，对证据一的真实性无异议。
1.该份证据显示的仅为企业注册字号，不能证明该个体工商户在2009年4月8日进行了换证；
且载明的经营地址和其一审提交的2003年的登记地址不一致。
对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据显示六安市老百姓药房作为个人独资企业的成立日期为2016年7月4日，该企业与“六安市金安区老百姓药房”字号的个体工商户在法律上没有必然联系，字号没有延续的权利。
对证据三，1.《定点零售药店申请书》，载明的名称为“六安市金安区老百姓大药房”，与陈兴岳注册的“六安市金安区老百姓药房”个体工商户字号不相同，并非同一主体；
2.六安市劳动和社会保障局文件中并未明确载明“六安市金安区老百姓药房”个体户字号；
3.《劳动合同书》并不能证明实际发生了劳动关系，应该提供工资表、社保缴费记录等予以佐证；
4.该组所有证据均显示，“六安市金安区老百姓药房”2003年4月10日成立之初并未实际营业，直到2005年才开始正式营业。
本院经审查认为，老百姓大药房提交的注册信息查询单系打印于国家知识产权局官网，六安老百姓药房可以自行登录核实，在其未提供相反证据的情况下，本院予以采信。
老百姓大药房对六安老百姓药房提交的三组证据真实性没有异议，本院予以确认。
上述证据能否达到相应的证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合评定。
二审另查明，六安老百姓大药房以个体工商户形式经营期间，2003年4月10日登记的经营范围为“化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品、中成药、中药饮片零售”，2009年12月29日变更为“处方药和非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品”，2015年4月21日再次变更为“处方药和非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售；
预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售；
保健食品、日用百货零售”。
六安老百姓大药房2016年7月4日注册成立个人独资企业时，登记的经营范围为“处方药和非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售；
二类医疗器械零售；
预包装食品和乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、生活用品、中药饮片（仅限定型包装）零售。
” 本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、六安老百姓药房对“老百姓”标识在先使用的抗辩能否成立。
二、六安老百姓药房对“老百姓”标识的使用是否侵犯了案涉商标专用权。
三、六安老百姓药房对“老百姓”字号的使用是否构成不正当竞争。
四、如六安老百姓药房的行为构成侵权，应当如何承担民事责任。
关于争议焦点一。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
”根据上述规定，判断是否构成商标的在先使用需满足两个条件：一是在同类或类似商品上，就相同或近似的商标在商标申请日之前即已先于商标注册人使用；
二是通过使用，在商标申请注册之前已经形成了一定影响力。
本案中，案涉商标的权利人老百姓大药房系2001年10月创立，创立后即以“老百姓”作为服务标识，推出“平价”“低价”药品连锁超市的经营模式，并同时在《湖南日报》等媒体开展宣传。
六安老百姓药房的投资人陈兴岳于2003年4月10日注册成立“六安市金安区老百姓药房”，类型为个体工商户。
2016年7月4日，陈兴岳注销“六安市金安区老百姓药房”，同时成立非公司私营企业（个人独资企业），企业名称仍为“六安市金安区老百姓药房”。
六安老百姓药房自2003年注册成立以来，虽然经营组织形式发生了变化，但投资人均为陈兴岳，字号相同、经营场所亦在原经营区域内，可以认定其经营行为具有延续性。
即，六安老百姓药房自2003年4月10日起，开始以“六安市金安区老百姓药房”名称登记注册并实际经营。
以该时间节点判断，六安老百姓药房登记并使用“老百姓”标识的时间晚于老百姓大药房对该标识的使用时间，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的“在先”之时间要求。
此外，亦无证据证明六安老百姓药房对于“老百姓”标识的使用在老百姓大药房申请注册前已形成一定的影响。
因此，六安老百姓药房关于其享有“老百姓”字号在先使用权的抗辩不能成立，一审法院此节事实认定不符合相关法律规定，本院予以纠正。
关于争议焦点二。
案涉第3579889号“老百姓”文字商标核定使用项目为第35类：推销（替他人）；
第11994995号组合商标“老百姓大药房”，核定使用项目为第35类：“药品零售或批发服务；
药用制剂零售或批发服务；
卫生制剂零售或批发服务；
医疗用品零售或批发服务；
特许经营的商业管理；
替他人推销；
广告”等。
上述两注册商标均在有效期内。
六安老百姓药房的经营范围与上述第11994995号组合商标“老百姓大药房”的核定使用范围相同，与第3579889号“老百姓”文字商标核定使用的“替他人推销”项目虽不属于同一种服务，但基于商标的实际使用情况（该项目多用于百货商场、超市等服务）和相关公众的认知，可以认定两者属于类似服务。
六安老百姓药房在经营过程中，在店面门头使用“老百姓药房”标识，购物袋印制“六安老百姓药房”。
其中，“药房”属于药品零售行业经营主体的通用名称，而“老百姓”三个字实际上起到了指示服务来源的作用，系商标性使用。
六安老百姓药房上述使用行为，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定的情形，构成侵犯案涉注册商标专用权。
关于争议焦点三。
鉴于庭审中老百姓大药房陈述其连锁药房2007年、2008年起方进入安徽省区域市场，亦未提供证据证明早在六安老百姓药房登记注册前，案涉商标的使用在安徽省区域内已具有较高的知名度及影响力，故不能认定六安老百姓药房在注册字号时即具有攀附意图。
基于前述，六安老百姓药房在经营过程中对“老百姓”文字的商标性使用已构成商标侵权，对同一行为，不再以不正当竞争行为予以评价。
关于争议焦点四。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”本案中，老百姓大药房未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或六安老百姓药房因侵权所获得的利益，综合六安老百姓药房侵权的情节、性质、后果及老百姓大药房为制止侵权的合理支出等因素，酌定其赔偿老百姓大药房经济损失15000元。
关于六安老百姓药房是否应当承担消除影响责任的问题。
鉴于老百姓大药房未在安徽省六安市使用案涉商标，亦未提交证据证明对案涉商标及其所附的商业信誉产生不利影响，对老百姓大药房的该项请求，不予支持。
综上，老百姓大药房的部分上诉请求成立，予以支持。
一审判决适用法律错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2019）皖15民初282号民事判决；
二、六安市金安区老百姓药房于本判决生效后立即停止侵犯老百姓大药房连锁股份有限公司第11994995号、第3579889号注册商标的行为；
三、六安市金安区老百姓药房于本判决生效后十日内赔偿老百姓大药房连锁股份有限公司经济损失15000元；
四、驳回老百姓大药房连锁股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2400元，由老百姓大药房连锁股份有限公司负担1200元，六安市金安区老百姓药房负担1200元。
二审案件受理费2400元，由老百姓大药房连锁股份有限公司负担1200元，六安市金安区老百姓药房负担1200元。
本判决为终审判决。