中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申2827号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州大兴餐饮管理有限公司。

住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路第二十五大街交汇处联东U谷二期西区10号楼1-4层10-1。

法定代表人：许宁，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：尤宏岩，该局审查员。

再审申请人郑州大兴餐饮管理有限公司（简称大兴餐饮公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终6393号行政判决，向本院申请再审。

本院受理后依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

大兴餐饮公司向本院申请再审称，（一）引证商标二（第G783547号）已因连续三年不使用而被撤销注册并已公告，不再成为诉争商标获得初审公告的障碍。

（二）关于诉争商标和引证商标一，诉争商标整体外观为“汉堡”形状，中文文字组合“麦克思”和英文组合“MAXBURGER”内置其中。

双方在整体视觉效果上存在较大差别，虽然诉争商标含有英文“MAX”，但是，第一，“MAX”为常见的表示程度的英文单词，含义为“至多、最大”等，作为商标使用其固有显著性较弱。

第二，诉争商标还包含汉字组合“麦克思”，以及图形部分。

其中汉字组合“麦克思”居中，且相较于英文部分，位置在上、字体比例更大，同时基于中国消费者的认读习惯和规律，更易被相关公众识别，是诉争商标的显著识别部分。

在诉争商标尚包括主要识别部分“麦克思”，以及可影响视觉效果的图形要素情况下，双方可以有效区分，未构成近似商标。

关于商品，除了“动物食品、油渣饼”外，诉争商标指定使用的其他全部商品，与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品。

（三）关于诉争商标和引证商标三，未构成近似商标，而且从组合方式上可以看出，引证商标三的英文“MAX”用于修饰“Fruit”，两者构成一个不可分割的整体，在呼叫、含义等方面与“MAX”均有区别。

国家知识产权局提交意见称，诉争商标指定使用的动物食品等复审商品与引证商标一、二、三分别核定使用的动物食品等商品属于同一种或类似商品。

诉争商标与引证商标一、二、三均含有显著识别文字“MAX”，在文字构成、呼叫及视觉效果等方面相近，构成近似商标。

诉争商标与引证商标一、二、三若在上述商品上共存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。

大兴餐饮公司提交的在案证据不足以证明诉争商标在复审商品上经实际有效的商业使用，相关公众已能将其与引证商标一、二、三相区分。

本院再审审查查明，引证商标二在全部商品上因连续三年不使用被撤销并被刊登在2019年6月27日国家知识产权局第1653期商标公告中。

本院认为，根据本院新查明的事实，引证商标二已被撤销，故本案的争议焦点在于引证商标一、三是否构成诉争商标的权利障碍。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 根据商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。

认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。

本案中，诉争商标为中文“麦克思”、英文“MAXBURGER”及图形组成的图文商标，引证商标一为英文的“max”,引证商标三为英文“MaxFruit”。

将诉争商标与引证商标一、三相比对，均包含显著标识“max”,而且诉争商标的中文“麦克思”亦与字母“MAX”具有对应关系。

从内容构成、呼叫等方面考量，以相关公众一般注意力为标准，诉争商标与引证商标一、三同时使用在同一种或类似商品上时，容易导致对商品来源的混淆。

原审法院认定其构成近似商标并无不当，应予维持。

大兴餐饮公司的申请再审理由不能成立，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，大兴餐饮公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回郑州大兴餐饮管理有限公司的再审申请。