中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再232号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：阿迪达斯有限公司。

住所地：德意志联邦共和国黑措根奥拉赫阿迪-达斯勒街1号。

法定代表人：安德烈亚斯·里希特，企业会计与风险高级副总裁。

法定代表人：莫里茨·福格斯，监事会办公室和公司法律部副总裁。

委托诉讼代理人：金丽萍，北京星迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐钦澄，北京星迪律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：洪飞扬，该局审查员。

再审申请人阿迪达斯有限公司（简称阿迪达斯公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终5344号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月30日作出（2020）最高法行申2020号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

阿迪达斯公司申请再审称，引证商标已经被撤销并且公告，已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

本案为驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，而本案唯一的权利障碍已经消失，构成情势变更，应撤销二审判决和被诉决定，初审公告诉争商标的注册申请。

二审法院对本案关键事实认定错误，适用法律错误，结论错误。

请求撤销一审、二审判决及被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，坚持被诉决定和二审意见，阿迪达斯公司的申请理由不能成立，应予驳回。

阿迪达斯公司一审起诉称，诉争商标与引证商标在呼叫、含义、整体外观等方面存在差异，未构成近似商标。

阿迪达斯公司已经对引证商标提起了撤销注册商标连续三年不使用申请，请求法院中止审理，待引证商标权利状态确定后再予以审理。

请求法院撤销被诉决定。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标（见附图）申请人为阿迪达斯公司，申请号25419521，申请日期2017年7月20日。

诉争商标指定使用的商品（第25类2501-2505；

2507-2512群组）：服装；

婴儿全套衣；

游泳衣；

防水服；

化装舞会用服装；

足球鞋；

鞋（脚上的穿着物）；

帽子；

袜；

手套（服装）；

围巾；

腰带。

引证商标（见附图）申请人为叶超，申请号10221932，申请日期2011年11月23日，专用期限自2013年1月28日至2023年1月27日。

引证商标核定使用的商品（第25类2501；

2503；

2506-2513群组）：服装；

鞋；

游泳衣；

手套（服装）；

足球鞋；

婚纱；

帽；

袜；

领带；

皮带（服饰用）。

被诉决定系商评字[2018]第177828号《关于第25419521号“PROPHERE”商标驳回复审决定》，由国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年9月28日作出。

被诉决定主要内容：诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

阿迪达斯公司不服被诉决定，在法定期限内提起行政诉讼。

一审法院认为，诉争商标由英文“PROPHERE”构成，引证商标由英文“POPHERO”构成。

诉争商标与引证商标在呼叫、构成等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。

诉争商标与引证商标若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

截至本案开庭审理时引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。

一审法院判决：驳回阿迪达斯公司的诉讼请求。

阿迪达斯公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，主要理由是：诉争商标与引证商标在呼叫、含义、整体外观等方面存在差异，未构成近似商标；

阿迪达斯公司已经对引证商标提起了撤销注册商标连续三年不使用申请，请求法院中止审理，待引证商标权利状态确定后再予以审理。

二审法院查明的事实与一审相同。

另查，阿迪达斯公司在一审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。

再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为，截至本案判决前，引证商标仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的权利障碍。

本案诉争商标与引证商标在呼叫、含义等方面并无明显差异，已经构成近似商标，二者并存容易造成相关公众混淆。

诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标,属于商标法第三十条所指的情形。

阿迪达斯公司的相关上诉主张不能成立，二审法院不予支持。

综上，二审法院判决：驳回上诉,维持原判。

本案再审期间查明：2019年6月6日第1650期商标公告载明，引证商标因连续三年不使用，被撤销在全部商品上的注册。

本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

引证商标因连续三年不使用已被公告撤销。

本案为商标申请驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结。

在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，本案中唯一的权利障碍已经消失，引证商标已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据诉争商标申请时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，阿迪达斯公司的再审申请理由成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终5344号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1894号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第177828号《关于第25419521号“PROPHERE”商标驳回复审决定》；

四、国家知识产权局就第25419521号“PROPHERE”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由阿迪达斯有限公司负担。

本判决为终审判决。