贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终519号上诉人（原审被告）：荔波县东方眼镜，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县街道建设中路35号。

投资人：余育智。

委托诉讼代理人：余兵，系余育智之子。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地：福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈成绩，福建智君律师事务所律师。

上诉人荔波县东方眼镜（以下简称“东方眼镜”）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称“雅瑞公司”）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初933号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定,合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。

上诉人东方眼镜的委托诉讼代理人余兵到庭接受询问调查；

被上诉人雅瑞公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭接受询问。

本案现已审理终结。

上诉人东方眼镜的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回雅瑞公司的诉讼请求；

二、二审诉讼费用由雅瑞公司承担。

事实和理由：1、东方眼镜不是本案适格主体。

东方眼镜无侵权主观故意，眼镜验光处方单未加盖东方眼镜公章，不应认为系其出具，且上级供货商认可供货渠道，涉案产品标牌上载明了制造商信息，侵权人应为生产厂家；

2、公证员未出示相关证件，公证书没有两个公证员签名，程序不合法，封存样品骑缝章已移位，实物有可能被调包；

3、眼镜验光处方单、中国银行刷卡单等没有形成证据链，不应作为定案依据，东方眼镜的银行账户明细中无260元的入账记录；

4、东方眼镜销售的系2010年的品牌，早于雅瑞公司涉案注册商标的注册时间;5、雅瑞公司提供的律师费发票记载的案号与本案案号不一致。

被上诉人雅瑞公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回东方眼镜上诉请求，维持原判。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令东方眼镜立即停止侵犯雅瑞公司“”注册商标专用权的行为；

2、判令东方眼镜在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；

3、判令东方眼镜赔偿经济损失及合理维权费用共计3万元。

4、判令东方眼镜承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：厦门全可实业发展有限公司系第3192360号注册商标“”的注册人，注册有效期为2003年7月28日至2013年7月27日，后经续展有效期至2023年7月27日。

2011年5月13日注册人将该商标转让给雅瑞公司。

2015年8月10日，国家工商行政管理总局商标局作出（2015）商标异字第0000029606号《关于10055201号”BOLON”商标不予注册的决定》，认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“”商标为驰名商标。

2017年9月17日，福建省厦门市思明区公证处公证人员及雅瑞公司的委托代理人周涛到位于贵州省荔波县建设中路标有“东方眼镜”字样的眼镜店。

雅瑞公司的委托代理人周涛在公证人员的监督下在该店购买了眼镜2副，支付人民币260元，取得眼镜验光处方单，载明“荔波东方眼镜验光处方单、总额260元；

印章部分：终身免费维修保养、咨询售后服务：135××××4715、爱眼热线187××××9066”、一张中国银行的刷卡单，商户名为“荔波县玉屏镇东方眼镜店”。

公证人员将本次公证活动所取得的眼镜及所有材料进行密封，交由周涛保管。

上述过程经福建省厦门市思明区公证处（2017）厦思证内字第8945号公证书予以证实。

另查明，东方眼镜系个人独资企业，成立于2016年3月17日，投资人为余育智，经营范围为：眼镜、隐形眼镜及配件零售。

一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、东方眼镜是否实施了侵害雅瑞公司注册商标权的行为；

2、东方眼镜的合法来源的抗辩能否成立；

3、雅瑞公司的诉讼请求能否得到支持。

关于焦点一，东方眼镜是否实施了侵害雅瑞公司注册商标权的行为。

厦门全可实业发展有限公司系第3192360号注册商标“”的注册人，该注册商标的有效期至2023年7月27日。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，雅瑞公司在经核准的商品范围内享有第3192360号注册商标“”商标的专用权，权利状态稳定，依法应予保护。

关于东方眼镜主张其未销售涉案被控侵权产品，经查，雅瑞公司委托代理人购买眼镜的过程受到公证人员的监督，购买所得的眼镜也交由公证人员封存，后在公证人员的监督下拍照固定封存，结合东方眼镜出具的眼镜验光处方单和刷卡单，处方单上所留电话，与东方眼镜出具的《民事授权委托书》上载明的经营者余育智的电话号码一致，足以认定涉案被控侵权产品系由东方眼镜销售，且东方眼镜未能提供证据予以反驳，依法应当承担举证不利之后果。

因此，雅瑞公司提交的证据能够认定东方眼镜销售了被控侵权产品。

经过一审庭审比对分析，雅瑞公司所有的第3192360号注册商标“”为英文商标，由五个英文字母组成；

被控侵权的商标使用的标识为“NBOLON”，以相关公众的一般认知能力，将被控侵权产品上使用的商标标识与涉案的注册商标在隔离比对的情况下，被控侵权产品上使用的“NBOLON”商标标识，除了存在大小写及书写字体不同、增加“N”一个英文字母外，读音、字母排列和数量、含义完全相同,该标识与涉案注册商标“”高度相似。

综上，东方眼镜在相同商品上使用了与注册商标相近似的标识，在注册商标经权利人使用而具有较高知名度的情况下，极易使普通消费者误认东方眼镜销售的太阳镜来源于雅瑞公司，因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，东方眼镜销售被控侵权产品的行为侵害了雅瑞公司的注册商标专用权。

关于焦点二，东方眼镜的合法来源的抗辩能否成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”东方眼镜提交了《销售清单》拟证实其销售的商品具有合法来源，但《销售清单》上并无任何公司的合法签章，亦不能提供合法有效的购销合同和付款凭证，同时，该份《销货清单》上载明的时间“2010年1月8日”远远早于东方眼镜注册成立的时间“2016年3月17日”。

且东方眼镜当庭否认被控侵权产品系其出售，因此，东方眼镜所举的证据不能证实被控侵权产品系合法取得，并且东方眼镜作为专业从事眼镜销售行业的个体经营户，对被控侵权产品的真伪优劣有一定的专业判断、对雅瑞公司依法享有注册商标专用权的“”商标与被诉侵权的“N”二者在外观、字母组合、书写方式等方面存在高度近似并极易产生混淆应当具备基本的判断能力，其应当知道该产品侵犯了他人的注册商标权但仍然予以销售，故东方眼镜所提抗辩不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，依法应当承担赔偿责任。

关于焦点三，雅瑞公司的诉讼请求能否得到支持。

因雅瑞公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失及东方眼镜因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑涉案注册商标的市场知名度、商标的声誉、东方眼镜的经营性质及经营规模，参考公证购买的商品数量及商品的价格等因素，酌情确定东方眼镜赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支5000元。

另外，雅瑞公司并未举证证明东方眼镜的销售行为对其商誉造成不良影响，考虑到东方眼镜的销售地点和销售规模，判决停止侵权和赔偿损失已足够弥补雅瑞公司的损失，故一审法院对雅瑞公司要求东方眼镜在报纸上刊登声明消除影响的诉请不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、东方眼镜立即停止销售侵犯雅瑞公司的注册商标“”的产品；

二、东方眼镜于判决书生效之日起十五日内赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支5000元；

三、驳回雅瑞公司的其余诉讼请求。

案件受理费550元由东方眼镜负担。

二审诉讼中，东方眼镜为证明其主张，补充提交:1、贵阳市暴龙眼镜代理商开具的《销售出货单》，拟证明其上家供应商开具的销售单据按交易惯例都不用加盖公章。

2、贵州农商银行的个人账户明细单，拟证明当时雅瑞公司购买的被控侵权商品货款260元并没有到账，东方眼镜的银行帐户没有此笔交易。

3、和上级供应商的通话录音打印件，拟证明涉案被控侵权产品是在该供应商处采购的，具有合法来源。

雅瑞公司提交的书面质证意见为：证据1仅为打印件，无原件核对，无出货单位盖章或法定代表人签字，真实性存疑；

客户名称为遵义市芝林验光配镜中心，非本案上诉人，商品名称为“暴龙太阳镜”，而本案被控商标标识为“N”，非“暴龙”商标，不具关联性。

证据2不认可关联性，不能证实雅瑞公司未支付购买商品的货款。

证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。

结合双方当事人对上述证据的举证和质证意见，本院认证如下：对于证据1，该销售出货单载明的客户名称为遵义市芝林验光配镜中心，与本案无关，依法不予采纳。

对于证据2，因该个人账户明细表中记载的“帐/卡号”及“账户名称”是否与当时公证购买的收款人的名称、账号一致，无法进行核实，依法不予采纳。

对于证据3，因雅瑞公司对证据三性不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，依法不予采纳。

本院二审查明，雅瑞公司享有的第3192360号注册商标“”核定使用商品为第9类,包括光学玻璃;擦眼镜布;眼镜玻璃;眼镜框;眼镜架;眼镜;隐形眼镜;眼镜盒;太阳镜等。

经二审比对，被控侵权产品与涉案注册商标核定使用商品类别均属于第9类;被控侵权标识为“N”，使用在太阳镜上，太阳镜的镜腿内侧标有“N”标识，悬挂于镜架的标签上也使用了“N”标识。

被控侵权标识与雅瑞公司的注册商标“”相比，除了开头增加一个大写英文字母“N”外，其后五个英文字母的文字构成、排列顺序、字体字形均相同，被控侵权标识实质上是由“N+”结合起来使用，以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法，两者构成使用在同一种商品上的近似商标。

原审判决将被控侵权标识表述为“NBOLON”，本院依法予以纠正。

在本院二审询问调查时，东方眼镜认可涉案被控侵权产品系其销售。

对一审查明的其他事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为,本案系侵害商标权纠纷。

综合双方当事人的上诉请求与理由、答辩意见,归纳本案二审的争议焦点为:一、涉案公证书能否作为定案依据；

二、东方眼镜主张的合法来源抗辩能否成立。

关于焦点一，涉案公证书能否作为定案依据问题。

东方眼镜以“公证员未出示证件进行取证、程序违法；

公证书封存样品骑缝章已移位、实物可能被掉包”为由主张该公证书不能被采信。

《中华人民共和国公证法》第三十二条规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章，公证书自出具之日起生效。

《公正程序规则》第四十二条规定，公证书应当按照司法部规定的格式制作，包括以下主要内容：（一）公证书编号；

（二）当事人及其代理人的基本情况；

（三）公证证词；

（四）承办公证员的签名（签名章）、公证机构印章；

（五）出具日期。

第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。

本案中，厦门市思明区公证处（2017）厦思证内字第8945号公证书载明取证过程是由公证员和公证人员到场全程监督购买，且实物系由公证员封存。

东方眼镜认为公证书封存样品骑缝章已移位、实物可能被掉包，根据一审庭审笔录记载的“经当庭出示封存好的实物”内容，该主张与查明事实不符。

东方眼镜认为公证员应当出示证件进行取证，该主张于法无据。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，本案公证书详细记载了购买被控侵权产品的全过程，由公证员和公证人员二人一同参与，公证书中有公证证词、承办公证员的签名（签名章）、公证机构印章、出具日期等，该公证行为取证的程序和公证书形式要件符合上述公证法律规定和部门规章要求，可以作为认定本案事实的根据。

东方眼镜对该公证书的证据效力有异议，但未能提供相反证据推翻公证事项的真实性，且在一审庭审笔录中东方眼镜自认其购进的是“Ｎ”产品，二审调查询问时亦自认涉案侵权产品系由其销售，故综合在案证据本院对（2017）厦思证内字第8945号公证书所证明的事实予以确认，对东方眼镜认为该公证书不应当采信的主张，依法不予支持。

关于焦点二，东方眼镜主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

雅瑞公司系第3192360号“”注册商标的权利人,该商标尚在有效期内,其享有的注册商标专用权应受法律保护。

东方眼镜未经商标权利人同意或授权，实施了销售侵犯注册商标专用权商品的行为,构成对雅瑞公司注册商标权的侵犯,应当承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

”东方眼镜主张其使用的被诉侵权标识来源于案外人,且已支付合理对价,不应承担侵权赔偿责任。

对此本院认为,商标法领域的合法来源抗辩制度旨在保护善意销售者的合法权益。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”经查，东方眼镜提交了《销售清单》拟证实其销售商品有合法来源，但《销售清单》上并无任何公司的合法签章，亦不能提供合法有效的购销合同和付款凭证。

故，东方眼镜提交的证据不符合商标法实施条例第七十九规定的任何一种情形，不能形成完整的证据链，亦不能证实被控侵权产品系其合法取得。

东方眼镜作为长期从事眼镜销售的经营者，有能力审查其所销售的产品是否具有合法授权,但其未能尽到基本的注意义务。

因此，东方眼镜应当承担举证不能的不利法律后果,其关于被控侵权产品具有合法来源、其不应承担赔偿责任的主张不能成立,依法不予支持。

关于东方眼镜提出《销货清单》上载明的“N”产品进货时间为2010年1月8日，其比涉案注册商标在先使用的辩解意见。

根据已查明的事实，第3192360号“”商标注册人为厦门全可实业发展有限公司,该注册商标有效期自2003年7月28日至2013年7月27日,后续展至2023年7月28日;2011年5月13日,该商标转让给雅瑞公司。

因此，涉案商标的申请注册日早于东方眼镜提供销售清单上载明的进货时间，东方眼镜主张在先使用的理由不能成立，依法不予采信。

至于雅瑞公司提出的律师费发票记载的案号与本案案号不一致，不应支持律师费的辩解意见。

经本院核实，雅瑞公司为本案聘请了律师代理诉讼,并提交律师费发票证实已实际支付律师费10000元,一审法院考虑到雅瑞公司系为几个关联案件聘请同一律师事务所律师，在本案判赔金额上综合考量涉案商标的知名度、销售地点、销售规模等因素，酌情确定经济损失及维权合理开支为5000元并无不当。

综上,东方眼镜的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币50元,由上诉人荔波县东方眼镜负担。

本判决为终审判决。