河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫知民终252号上诉人（一审被告）：郑州市金水区小罗水果店，经营场所河南省郑州市金水区东风路南、文博东路**楼****。

经营者：罗倩，女，1996年8月9日出生，汉族，住江西省丰城市。

委托诉讼代理人：罗志辉，江西守一律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**。

法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张文彬，河南妙德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵志，河南妙德律师事务所律师。

上诉人郑州市金水区小罗水果店（以下简称小罗水果店）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初1196号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人小罗水果店的委托诉讼代理人罗志辉，被上诉人农夫山泉公司的委托诉讼代理人张文彬、赵志参加诉讼。

本案现已审理终结。

小罗水果店上诉请求：撤销一审判决第三项。

事实和理由：一审判决认定事实不清，农夫山泉公司的证据不足。

1、涉案公证是一名公证员和某山泉公司代理人前去购买产品，公证程序不当。

公证的影像不能证明就是侵权的产品。

本案涉及商标和实用新型专利，是专业性的事实，公证处不能对此出具是否侵权的结论。

2、小罗水果店销售的橙子都是从郑州市水果批发市场批发而来，对该产品是否侵害农夫山泉公司权利并不知情。

3、农夫山泉公司起诉小罗水果店的目的是谋利。

4、小罗水果店没有盈利，农夫山泉公司没有损失。

如果小罗水果店在经营过程中存在不当的地方，会予以改正，农夫山泉公司的维权目的已经达到。

农夫山泉公司辩称：1、公证程序正当合法。

2、农夫山泉公司工作人员调查发现，小罗水果店自2017年就开始销售侵权产品，且其作为水果店经营者，对“17.5°”橙是明知的，其主张不知情与事实不符。

农夫山泉公司对市场上生产、销售侵权产品的批发部和店铺采取维权措施，是为了维护自己的合法权益。

3、一审法院对农夫山泉公司知名度、销量、遭受的损失和小罗水果店的侵权时间、销量等因素综合考量后，确定的赔偿数额并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1、判令小罗水果店（经营者罗倩）停止生产、销售与农夫山泉公司的农夫山泉“17.5°”橙有一定影响的商品名称、包装装潢相近似的“17.5°橙”；

2、判令小罗水果店停止生产、销售侵犯农夫山泉公司“”（微笑箭头）注册商标专用权的橙产品；

3、判令小罗水果店赔偿农夫山泉公司经济损失50万元，并赔偿农夫山泉公司因制止侵权行为所支出的合理开支21109元；

4、判令小罗水果店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：农夫山泉公司系一家成立于1996年9月26日的股份有限公司，经营范围主要包括天然水、饮料及包装瓶的生产、销售，食品销售，水果蔬菜的收购等，旗下拥有多款具有较高市场知名度的饮用水、果汁饮料产品。

2009年6月28日，农夫山泉公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第“5773940”号“农夫山泉”文字商标，核定使用商品类别为第31类，包括谷（谷类）；

植物；

鲜水果；

新鲜蔬菜等。

商标注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。

1999年12月7日，浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司（以下简称养生堂公司）经国家商标局核准注册了第“1341841”号“农夫山泉”文字商标，核定使用商品类别为第32类，包括果汁饮料（饮料），食用碱水，豆类饮料，植物饮料，矿泉水等。

商标注册有效期自1999年12月7日至2009年12月6日。

2002年4月24日，经国家商标局核准，商标注册人名义变更为农夫山泉公司。

2009年11月23日，经国家工商行政管理总局批准，该商标续展至2019年12月6日。

2017年1月28日，农夫山泉公司经国家商标局核准注册了第“18692461”号“”图形商标，核定使用商品类别为第31类，包括玉米；

植物；

新鲜水果；

新鲜桔；

新鲜柑橘等。

商标注册有效期自2017年1月28日至2027年1月27日。

2006年，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字（2006）第3440号裁定书，认定“农夫山泉”商标为驰名商标。

2006年10月，农夫山泉公司获得浙江省工商行政管理局颁发“农夫山泉”商标国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标证书。

2006年12月29日，农夫山泉公司与养生堂公司签订战略合作协议，并于2014年9月1日签订关于“17.5°橙”产品销售推广的补充协议，约定养生堂公司以农夫山泉公司名义对外销售脐橙产品，所有脐橙产品均统一使用“农夫山泉”商标、“17.5°”包装装潢及商品名称。

2014年10月20日，养生堂公司就“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”向国家商标局申请注册商标。

2014年11月，农夫山泉“17.5°”橙进入市场。

2015年12月1日，农夫山泉公司与养生堂公司就涉案商标签订转让协议。

2016年2月23日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00256969号作品登记证书，作品名称为“17.5度橙”，创作完成时间为2013年7月8日，著作权人为农夫山泉公司。

该作品底部为橙子，橙子的上面标有“17.5°橙”字样，字体下方为Sweet/Sour英文字母，字母下方带有上扬的箭头。

农夫山泉公司于2015年1月8日申请了名称为“包装箱（十七点五度橙）”的外观设计专利，于2015年6月24日获得授权，专利号为ＺＬ20153000××××.7。

设计图案为：外包装箱显示底色为绿色，图案以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组成。

正面的左上角标有“17.5”，该数字旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍，右上角为“农夫山泉”的标志。

赣州市果业局、信丰县果茶局及中国果品流通协会出具相关说明，证明农夫山泉公司率先推出“17.5°”品牌脐橙，并非业内通用名称。

中华人民共和国国家标准“地理标志产品赣南脐橙”中也没有将“17.5°”作为评价赣南脐橙糖酸比的标准。

（2017）浙杭东证字第23407号公证书及（2018）京东方内民证字第00648号公证书，证明在农夫山泉公司2014年11月上市“17.5°”橙之前，未有其他果业企业使用过该名称，系农夫山泉公司首创。

2019年3月14日，农夫山泉公司委托代理人曹原来到河南省郑州市大豫公证处，申请证据保全公证。

同日13时39分，该处公证员与该处工作人员孙璐同农夫山泉公司委托代理人曹原到郑州市科源路与科明路交叉口向西50米左右后向北200米左右路东门头显示有“果唯伊”的商铺前，公证人员对门头进行了拍照。

曹原在该商铺内购买了一箱箱体显示有“17.5°橙”字样的物品，并用微信支付人民币壹佰零玖元，该商铺工作人员出具一张小票和购物发票。

回到公证处后，公证工作人员孙璐对购买物品的箱体及箱内物品进行拍照。

拍照结束后，曹原将箱内物品取出，随后公证人员将上述所购物品密封加贴封条后进行拍照。

密封后物品交由曹原处理。

公证书中照片显示：门头标有“果唯伊水果超市加盟热线：183××××****NO：ZZ0013”的字样，被控侵权产品外包装为绿色为底色商务长方形包装箱，包装箱的正面、后面的图案以脐橙和枝叶为主要背景。

产品正面左下方写有“17.5°ORANGE黄金糖酸比·自然熟·高标准”字样，靠近中间位置有“17.5°橙Sweet/Sour”及微笑箭头图案；

包装箱侧面标有“17.5黄金糖酸比自然熟新鲜不打蜡”字样；

箱子的顶部有橙子图案加17.5°橙Sweet/Sour字样及微笑箭头图案。

此外，购物小票显示时间为2019年3月14日13时42分，产品名称为销售一级赣南脐橙，产品价格为109.3元，还有两张为伍拾元及壹佰元定额发票；

小票及发票均盖有郑州市金水区小罗水果店发票专用章。

微信账单详情显示窝窝支付果唯伊（郑州13店），支付时间为2019-03-1413:42:59。

以上有（2019）豫郑大证民字第10229号公证书予以确认。

经一审法院当庭比对，农夫山泉公司的产品为绿色为底色的长方形外包装箱，包装箱正面、后面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组成。

正面的左上角标有“17.5”，该数字旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍，右上角为“农夫山泉”的标志。

被控侵权产品外包装为绿色为底色的长方形包装箱，包装箱的正面、后面的图案以脐橙和枝叶为主要背景。

产品正面左下方写有“17.5°ORANGE黄金糖酸比·自然熟·高标准”字样，靠近中间位置有“17.5°橙Sweet/Sour”及微笑箭头图案；

包装箱侧面标有“17.5黄金糖酸比自然熟新鲜不打蜡”字样；

箱子的顶部有橙子图案加17.5°橙Sweet/Sour字样及微笑箭头图案。

一审法院另查明：1、农夫山泉公司于2016年10月获得农业部颁发的农业产业化国家重点龙头企业荣誉称号。

同时，农夫山泉公司还获得中国最具有影响力食品企业/品牌、全国产品和服务质量诚信示范企业、中国质量500强企业及中华全国工商业联合会颁发的中国民营企业500强等荣誉称号。

2016年9月，该公司的鲜果汁荣获G20杭州峰会指定产品。

2017年5月，农夫山泉公司为“一带一路”国际合作高峰论坛赞助单位。

2017年9月，授予农夫山泉公司为金砖国家领导人厦门会晤特级赞助商杰出贡献奖。

2、农夫山泉公司出具“17.5°”脐橙的相关宣传、审计报告、广告媒体的播放宣传、各地销售涉案产品的销售合同及天猫、京东等网络销售平台均有销售等，证明农夫山泉公司为该产品做了大量的宣传及销售范围广。

3、农夫山泉公司为本案支付律师费20000元，公证费1000元。

一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的。

就本案而言，农夫山泉公司获得了农业产业化国家重点龙头企业、中国最具有影响力食品企业/品牌等相关荣誉称号，系饮料行业的知名企业。

同时，该公司的“农夫山泉”商标被评为中国驰名商标。

从2006年起，农夫山泉公司与养生堂公司签订了战略合作协议，并于2014年就“17.5°”脐橙销售推广作出了补充约定。

农夫山泉“17.5°”脐橙自2014年投放市场以来，与北京、上海、天津、重庆、广州、杭州、长沙、武汉、郑州、深圳、贵阳等多地的经销商签订授权经销合同，建立起遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络，经审计从2014年至2018年销售量达4.2亿元。

同时为扩大产品影响力，农夫山泉公司在优酷网、搜狐网、新浪网等新闻媒体大量宣传，并与媒体公司签订了广告投放合同，经审计从2014年11月-2018年4月广告宣传投入累计达1070余万元。

农夫山泉“17.5°”脐橙自2014年投放市场，采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传，使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，销售区域遍布全国。

同时，其使用的“农夫山泉”商标为驰名商标，而商标是商品的标识，具有表彰商品的质量功能，商标的著名与商品的知名两者之间系有内在的联系。

故农夫山泉“17.5°”橙市场接受度高、广告力度大，已被广大消费者所熟知，并具有一定影响力，可以认定为具有一定影响力的商品。

其次，从本案来看，农夫山泉公司所使用的农夫山泉“17.5°”橙名称，从现有证据来看，糖酸比度虽是衡量脐橙等水果口感的重要标准，但未有证据显示之前市场上使用过该名称的产品或该名称在脐橙产品上早于农夫山泉公司使用，故，涉案产品的名称与农夫山泉公司的产品联系在一起，具备显著的区别性特征。

从包装装潢上来看，农夫山泉公司的产品外包装上显著位置使用了“17.5°”、英文字母标识加上扬的箭头，组合出类似笑脸的特有图案，成为区别于同类产品包装装潢的显著设计元素，配合该产品独有的介绍文字及辅助性设计，使得涉案产品包装装潢具有其独特及显著性。

本案中，将涉案产品与被控侵权产品对比发现，两者产品外包装颜色、图案、产品文字介绍、标识等部分整体布局相似，区别在于涉案产品正面没有企业名称，英文标识大小不同。

但从整体来看，两款产品均采用了与农夫山泉公司相似的图案布局和颜色搭配，以普通消费者的一般注意力，容易认为两者具有某种关联，导致消费者对产品的来源产生混淆，该行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了农夫山泉公司的合法权益，构成了不正当竞争行为。

同时，农夫山泉公司依法注册并享有“”图形商标，小罗水果店在未经农夫山泉公司许可的情况下擅自使用与农夫山泉公司相同的注册商标，亦同样构成了商标侵权。

故，农夫山泉公司请求小罗水果店停止侵权行为的理由成立，予以支持。

关于小罗水果店承担责任问题。

由于农夫山泉公司并未出示小罗水果店从事生产被控侵权产品的相关证据，因此，对农夫山泉公司主张小罗水果店停止生产行为的理由不能成立，不予支持。

关于农夫山泉公司主张的经济损失问题。

本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明因侵权受到的损失以及小罗水果店在侵权期间所获得利润，据此，一审法院综合考虑以下因素：1、农夫山泉公司为本案支付的律师费20000元、公证费1000元为合理支出，予以支持；

2、农夫山泉公司产品的知名度情况；

3、小罗水果店的侵权性质、侵权时间；

4、小罗水果店经一审法院依法传唤未到庭等相关因素综合考虑，酌定其赔偿数额为60000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、小罗水果店于判决生效之日起立即停止在其销售的橙产品上使用与农夫山泉公司生产销售的农夫山泉“17.5°”橙相同的名称及近似的包装装潢；

二、小罗水果店于判决生效之日起立即停止销售侵犯农夫山泉公司享有的第“18692461”号“”图形商标的行为；

三、小罗水果店于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共计60000元；

四、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9011元，由农夫山泉公司负担6757元，小罗水果店负担2254元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

小罗水果店提交一份第18692461号商标的国家知识产权局网站商标流程状态截图，拟证明第18692461号商标已于2019年11月8日被无效宣告。

农夫山泉公司对该截图的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为第18692461号商标于2019年1月14日被案外人申请宣告无效，国家知识产权局已作出商评字（2019）第0000250123号《关于第18692461号图形商标无效宣告请求裁定书》，裁定争议商标予以维持，小罗水果店提供的商标流程状态截图显示的是无效宣告请求的审理过程，该无效宣告请求不成立。

本院对该商标流程状态截图的真实性予以确认，因该证据不能证明第18692461号商标被宣告无效，故本院对该证据的关联性不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于小罗水果店是否侵害涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。

农夫山泉公司于2017年1月28日经商标局核准注册第18692461号“”商标，核定使用商品为第31类玉米、植物、新鲜水果、新鲜桔、新鲜柑橘等，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

小罗水果店销售的被控侵权产品与农夫山泉公司第18692461号“”商标核准使用商品是同一种商品，被控侵权产品在未经商标注册人许可的情况下使用与第18692461号商标相同的标识，容易造成消费者误认和混淆，小罗水果店的行为构成对第18692461号注册商标专用权的侵害。

小罗水果店上诉称其行为不构成商标侵权的理由不能成立，本院不予支持。

关于小罗水果店的行为是否构成不正当竞争问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。

本案中，农夫山泉公司自2014年起对“17.5°”橙产品进行高投入、高密度、大范围的宣传推广，并对“17.5°”橙商品享有专利号为ＺＬ20153000××××.7名称为“包装箱（十七点五度橙）的外观设计专利、享有登记号为国作登字-2016-F-00256969号作品名称为“17.5°橙”的著作权，农夫山泉“17.5°”橙商品名称和包装、装潢在业内具有一定知名度和影响力。

对被控侵权商品与农夫山泉“17.5°”橙商品相比，二者均为绿色底色的长方形包装箱，包装箱正面、后面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，正面中间位置均有橙子图案和“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”图案等，二者的名称、外包装色彩、图案、文字介绍、标识等组成元素及整体布局结构基本相同，表现手法雷同，风格近似，整体视觉或整体印象高度近似，且二者属于同类商品,在隔离状态下对于施以一般注意力的普通消费者而言容易产生混淆、误认。

小罗水果店系水果经销商，应当知悉农夫山泉“17.5°橙产品特有名称、包装、装潢在市场上的知名度，其销售与农夫山泉“17.5°橙产品名称和整体视觉基本一致的被控侵权产品，容易使消费者对被控侵权产品的来源产生混淆或误认，小罗水果店的行为构成不正当竞争。

其上诉称其行为不构成不正当竞争权的理由亦不能成立，本院不予采信。

关于涉案公证书能否作为认定事实的依据问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，郑州市大豫公证处公证人员卢某、公证处工作人员孙璐依法对曹原于2019年3月14日购买、封存被控侵权产品的过程进行了证据保全公证，并出具了（2019）豫郑大证内民字第10229号公证书，公证程序合法，人民法院应当将该公证书作为认定事实的根据。

该公证书未就所购产品是否构成侵权作出结论，小罗水果店关于该公证书不具有合法性的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

由于农夫山泉公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者小罗水果店因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑农夫山泉公司产品的知名度和影响力、小罗水果店的侵权性质、侵权时间等因素，并考虑农夫山泉公司为制止侵权支出的合理费用，确定小罗水果店赔偿农夫山泉公司经济损失及维权合理开支共计60000元并无不当。

综上，小罗水果店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由郑州市金水区小罗水果店负担。

本判决为终审判决。