吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终182号 上诉人（一审原告）：刘国兴，男，1960年12月5日出生，汉族，住吉林省珲春市。

上诉人（一审原告）：长春雷特科技有限公司，住所地吉林省长春市九台经济开发区甲三路北侧。

法定代表人：关丽媛，该公司总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：丁洪学，吉林诚元律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：臧智国，吉林诚元律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：吉林省尔辰路桥工程有限公司，住所地吉林省长春市二道区长石公路**英俊镇人民政府**楼****。

法定代表人：刘东河，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王超，该公司经理。

委托诉讼代理人：高原嵩，吉林圣久律师事务所律师。

上诉人刘国兴、长春雷特科技有限公司（以下简称雷特公司）因与被上诉人吉林省尔辰路桥工程有限公司（以下简称尔辰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01知民初10号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。

上诉人刘国兴、雷特公司的委托诉讼代理人丁洪学、臧智国、被上诉人尔辰公司的委托诉讼代理人王超、高原嵩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘国兴、雷特公司上诉称：请求二审法院依法撤销长春市中级人民法院（2019）吉01知民初10号民事判决，依法改判支持刘国兴、雷特公司的诉讼请求，判令停止侵权行为，赔偿刘国兴、雷特公司经济损失15万元、律师代理费1.5万元，共计16.5万元，诉讼费用由尔辰公司负担。

事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误，一审法院认定尔辰公司承建案涉温室大棚项目使用了侵害ZL201430059342.1号外观设计专利权的型材作为温室大棚骨架，但不能认定尔辰公司实施了侵权型材的“销售”行为，只能认定尔辰公司在建设大棚项目使用了侵害涉案外观设计专利权的产品错误。

尔辰公司承建温室大棚，并将温室大棚建成后交付给发包方并从中赚取利益，这一过程是典型的商业交易过程，符合销售行为的全部法律要件。

温室大棚即是双方的交易物，而温室大棚就是尔辰公司制造出来的，且每一个单独的温室大棚的制造都将侵犯外观设计专利权的型材作为了温室大棚的“零部件”，此时，侵犯外观设计专利权的型材就是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的“零部件”，温室大棚就是另一产品，故尔辰公司的行为完全符合上述司法解释的规定，应当认定尔辰公司存在侵权的销售行为，并承担侵权责任。

刘国兴、雷特公司一审提出诉讼请求：1.判令尔辰公司立即停止侵权行为，即停止生产、销售侵害ZL201430059342.1号外观设计专利权的产品；

2.判令尔辰公司赔偿刘国兴、雷特公司经济损失人民币15万元，律师代理费1.5万元，合计16.5万元；

3.诉讼费用由尔辰公司负担。

一审法院认定事实：刘国兴、雷特公司为ZL201430059342.1号型材（外/双膜梁）外观设计专利权的权利人，专利申请日为2014年3月21日，外观设计产品用于温室大棚骨架，其中包括两项相似外观设计，其中设计1为指定基本设计。

尔辰公司为农安县开安镇万宝村日光温室建设项目工程的承建人。

该公司成立于2013年11月20日，企业类型为有限责任公司，经营范围包括市政道路桥梁公用工程总承包；

水利水电工程、公路桥梁工程、园林绿化景观工程、城市及道路照明工程、管道及顶管工程、体育场设施工程、土方工程、土地综合治理工程、钻井工程、地基基础工程、、地基基础工程工；

建筑劳务分包；

建筑垃圾清运。

2018年4月13日下午15时43分，刘国兴持公证员手机分别对农安县开安镇万宝村日光温室建设项目第10栋、第1栋中被控侵权的型材、温室后坡顶部通风窗进行了拍照。

刘国兴现场在第1栋日光温室角落中拾到2块型材边角料，由公证员带回公证处拍照、封存。

公证员封存的2块型材边角料由刘国兴取走。

吉林省长春市信维公证处出具（2018）吉长信维证内民字第11741号公证书对上述过程予以证实。

庭审中，各方确认上述2块型材边角料由公证处封存完好后当庭拆封，一审法院组织各方当事人将其与ZL201430059342.1号型材（外/双膜梁）外观设计专利表现在图片中的产品进行比对，其中一块型材与专利设计1相同，横断面整体类似阿拉伯数字“3”的形状；

另外一块型材与专利设计2相同，横断面整体类似字母“U”的形状，由左侧反“3”字型和右侧“3”字型组合而成。

通过（2018）吉长信维证内民字第11741号公证书后附照片可以确认，农安县开安镇万宝村日光温室建设项目中使用了上述与涉案外观设计专利权相同的专利产品作为温室大棚骨架。

尔辰公司对此认可，并称上述两种形状的被控侵权型材分别用于涉案项目大棚的上梁和下梁。

一审法院认为：第一，刘国兴、雷特公司作为ZL201430059342.1号外观设计专利的权利人，有权提起本案诉讼。

第二，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。

经庭审比对，两种形状的被控侵权型材产品与涉案外观设计产品均属相同产品，且分别采用了与涉案外观设计专利设计1、设计2基本相同的外观设计，一审法院认定被控侵权型材产品的外观设计落入了ZL201430059342.1号外观设计专利权的保护范围。

第三，虽然被控侵权型材产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，属于侵权产品，但本案根据现有证据不能认定尔辰公司实施了生产、销售侵权产品的侵权行为。

首先，刘国兴、雷特公司未提交任何证据证明被控侵权的型材产品系由尔辰公司制造生产。

其次，虽然涉案温室大棚项目是由尔辰公司承建的，承建过程中使用了侵害ZL201430059342.1号外观设计专利权的型材作为温室的大棚骨架，建设完成后将整个温室大棚交付给项目发包方，但这并不能认定尔辰公司实施了侵权型材的“销售”行为，只能认定尔辰公司在建设大棚项目过程中使用了侵害涉案外观设计专利权的产品。

最后，尔辰公司为生产经营目的使用侵害外观设计专利产品的行为并不属于侵害外观设计专利权的行为。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

由此可见，我国专利法将为生产经营目的使用侵害发明和实用新型专利权产品的行为纳入侵权行为范围予以禁止，而并未将为生产经营目的使用侵害外观设计专利权产品的行为认定为侵权行为，这是我国针对不同类型的专利权采取不同保护尺度在立法方面的具体表现。

刘国兴、雷特公司以尔辰公司侵害ZL201430059342.1号外观设计专利权为由提出的全部诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第二条第一款及第四款、第十一条、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，判决：驳回刘国兴、雷特公司的全部诉讼请求。

案件受理费3600元，由刘国兴、雷特公司负担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为尔辰公司使用侵害案涉外观设计专利权的型材建设温室大棚并交付给发包方的行为是否属于销售行为。

刘国兴、雷特公司主张尔辰公司使用侵害案涉外观设计专利权的型材建设温室大棚并交付给发包方，属于销售行为。

尔辰公司是农安县开安镇万宝村日光温室建设项目工程的承建人，与发包人签订施工合同并按照发包人的要求及图纸进行施工，与发包人形成建设工程合同关系而非买卖合同关系。

故一审法院认定尔辰公司为生产经营目的使用了侵害外观设计专利产品，但该行为并不属于侵害外观设计专利权的行为并无不当。

在尔辰公司不存在侵害外观设计专利权行为的情况下，其请求判决尔辰公司停止侵权行为并赔偿其经济损失的诉讼请求，本院不予支持。

综上，刘国兴、雷特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元，由刘国兴、长春雷特科技有限公司负担。

本判决为终审判决。