江苏省泰州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏12刑初41号 公诉机关江苏省泰州市人民检察院。

被告人吴恒根，男，1962年4月17日出生，无业，住所地兴化市。

2008年4月1日因犯假冒注册商标罪被广东省东莞市东城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。

2011年4月14日因犯非法制造注册商标标识罪被江苏省盐城市中级人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三千元，2013年3月16日刑满释放。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年1月17日被兴化市公安局刑事拘留，同年2月22日被兴化市人民检察院逮捕。

现羁押于兴化市看守所。

辩护人葛存宗，江苏楚豪律师事务所律师。

被告人黄辉才，曾用名黄少才，男，1990年1月20日出生，个体经营，住所地云南省昆明市官渡区。

2013年6月9日因犯假冒注册商标罪被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元。

2016年4月20日因犯非法经营罪被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元,2016年11月13日刑满释放。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年9月10日被兴化市公安局刑事拘留，同年10月17日被兴化市人民检察院逮捕。

现羁押于兴化市看守所。

辩护人汤荣森，江苏天炜律师事务所律师。

被告人黄景才，男，1993年2月2日出生，个体经营，住所地云南省昆明市官渡区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月14日被兴化市公安局取保候审；

又因涉嫌犯包庇罪于2019年9月10日被该局刑事拘留，同年10月10日被该局取保候审，同年12月9日被本院继续取保候审。

辩护人王巍，江苏众成信律师事务所律师，泰州市法律援助中心指派。

辩护人陈兴，江苏众成信律师事务所实习律师，泰州市法律援助中心指派。

江苏省泰州市人民检察院以泰检三部刑诉[2019]15号起诉书指控被告人吴恒根、黄辉才、黄景才犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、包庇罪一案，于2019年12月2日向本院提起公诉。

本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭审理了本案。

江苏省泰州市人民检察院指派检察员丁铌、检察官助理钱婧出庭支持公诉。

被告人吴恒根及其辩护人葛存宗、被告人黄辉才及其辩护人汤荣森、被告人黄景才及其辩护人王巍、陈兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控： 一、假冒注册商标 2016年底至2019年初，被告人吴恒根明知“老干妈”为他人合法存续的注册商标，未经该商标权所有人同意或授权许可，自行购得印有该注册商标的空瓶及外包装，在兴化市昌荣镇唐子村一民房内用自行加工的酱料灌装前述空瓶并包装成“老干妈”风味豆豉油制辣椒，向被告人黄辉才、何某某等人销售获利，非法经营数额为143349元。

2019年1月16日，公安机关在其生产场所中依法扣押“老干妈”风味豆豉油制辣椒40箱（每箱24瓶，每瓶280克），印有“老干妈”注册商标的纸箱、胶带若干，空压机、搅拌灌装机等工具若干。

经商标权利人鉴定，上述被查扣的商品均为假冒注册商标的商品。

二、销售假冒注册商标的商品 2017年初至2018年底，被告人黄辉才明知是假冒他人注册商标的商品，仍多次从被告人吴恒根处购得假冒“老干妈”风味豆豉油制辣椒,扣除退换货所对应的价款后共计支付价款126089元，后在其经营的云南省昆明市官渡区小板桥镇骏骐干菜批发市场A区25栋20号宏辉调味品经营部中陆续全部加价销售完毕。

三、包庇 2019年1月26曰，被告人黄景才明知被告人黄辉才系犯罪的人，而受其指使，顶替其向公安机关投案，谎称购买、销售假冒“老干妈”风味豆豉油制辣椒均系自己所为，侦查、审查起诉期间仍多次谎称前述内容包庇黄辉才。

2019年1月下旬期间，受被告人黄景才指使，黄某、杨某、许某向公安机关提供虚假证言；

同年7月间，受被告人黄辉才指使，邓某向公安机关提供虚假证言。

归案后，被告人吴恒根如实供述主要犯罪事实，被告人黄辉才如实供述主要犯罪事实，由被告人黄景才代为退出违法所得5万元，被告人黄景才如实供述全部犯罪事实。

公诉机关为证实指控的内容，向法庭提交物证（照片）、书证、搜查笔录、被害单位陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。

公诉机关认为，被告人吴恒根未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人黄辉才销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人黄景才明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以包庇罪追究其刑事责任。

被告人吴恒根、黄辉才在有期徒刑刑罚执行完毕以后、五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，均系累犯，应当从重处罚。

三名被告人归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

被告人吴恒根对起诉书指控的罪名、事实、证据均无异议，惟请求法院对其从轻处罚。

被告人吴恒根的辩护人葛存宗对起诉书指控的罪名、事实、证据均无异议。

就量刑部分提出以下辩护意见：1.被告人吴恒根到案后如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚；

2.被告人吴恒根当庭表示认罪认罚，认罪悔罪态度较好，可以依法从宽处理；

3.被告人吴恒根没有随意添加非食品原料及制剂，其犯罪行为社会危害性相对较小。

被告人黄辉才对起诉书指控的罪名、事实、证据均无异议，惟请求法院对其从轻处罚。

被告人黄辉才的辩护人汤荣森对起诉书指控的罪名、事实、证据均无异议。

就量刑部分提出以下辩护意见：1.案发后，被告人黄辉才主动到公安机关配合调查，如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚；

2.被告人黄辉才归案后认罪态度良好，真诚悔过，依法可酌情从轻处罚；

3.被告人黄辉才由家属代为退出违法所得5万元，依法可以酌情从轻处罚；

4.被告人黄辉才自愿认罪，依法可以从宽处罚。

被告人黄景才对起诉书指控的罪名、事实、证据均无异议，惟请求法院对其从轻处罚。

被告人黄景才的辩护人对起诉书指控的罪名、事实、证据均无异议，提出以下辩护意见：1.被告人黄景才包庇的对象系其哥哥，属于法律规定的近亲属，其包庇哥哥是一种天然本能，也是伦理道德和人文关怀的体现，被告人黄景才犯罪恶性程度较低。

2.被告人黄景才及时坦白未使被告人黄辉才逃避法律责任，被告人黄辉才及时到案，未造成严重的法律后果，被告人黄景才涉嫌包庇罪的情节较轻。

3.2019年9月10日公安机关传唤黄景才仅仅是因为涉嫌销售假冒注册商标的商品罪而进行相关事实的核实与询问，涉嫌包庇罪未被司法机关发觉，被告人黄景才在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行，应当认定为自首。

4.被告人黄景才无劣迹，家庭和工作一贯表现良好，且系初犯、偶犯，社会危害程度低，被告人黄景才自愿认罪认罚，应当从宽处理。

综上，对被告人黄景才应从轻或减轻处罚。

经审理查明： 一、涉案商标权利状况 贵阳南明老干妈风味食品有限公司是第1944496号“老干妈”注册商标的所有人，核定使用商品类别为第29类：花生酱、泡菜、酸菜、姜菜、酸辣泡菜、咸菜、番茄酱、酱菜、腐乳、咸蛋、皮蛋（截止）。

注册有效期限自2004年5月7日至2014年5月6日，后续展注册有效期至2024年5月6日。

二、关于被告人吴恒根假冒注册商标的事实 2016年底至2019年初，被告人吴恒根明知“老干妈”为他 人合法存续的注册商标，未经该商标权所有人同意或授权许可，自行购得印有该注册商标的空瓶及外包装，在兴化市昌荣镇唐子村一民房内用自行加工的酱料灌装前述空瓶并包装成“老干妈”风味豆豉油制辣椒，向被告人黄辉才、何某某等人销售获利，非法经营数额为143349元。

2019年1月16日，公安机关在其生产场所中依法扣押“老干妈”风味豆豉油制辣椒40箱（每箱24瓶，每瓶280克），印有“老干妈”注册商标的纸箱、胶带若干，空压机、搅拌灌装机等工具若干。

经商标权利人鉴定，上述被查扣的商品均为假冒注册商标的商品。

三、关于被告人黄辉才销售假冒注册商标的商品的事实 2017年初至2018年底，被告人黄辉才明知是假冒他人注册商标的商品，仍多次从被告人吴恒根处以每箱93-94元的价格购得假冒“老干妈”风味豆豉油制辣椒,扣除退换货所对应的价款后共计支付价款126089元，后在其经营的云南省昆明市官渡区小板桥镇骏骐干菜批发市场A区25栋20号宏辉调味品经营部中陆续以每箱115-120元的价格全部加价销售完毕,非法获利28170元左右。

四、关于被告人黄景才包庇的事实 2019年1月26曰，被告人黄景才明知被告人黄辉才系犯罪的人，而受其指使，顶替其向公安机关投案，谎称购买、销售假冒“老干妈”风味豆豉油制辣椒均系自己所为，侦查、审查起诉期间仍多次谎称前述内容包庇黄辉才。

2019年1月下旬期间，受被告人黄景才指使，黄某、杨某、许某向公安机关提供虚假证言；

同年7月间，受被告人黄辉才指使，邓某向公安机关提供虚假证言。

另查明，被告人吴恒根归案后如实供述主要犯罪事实，被告人黄辉才如实供述主要犯罪事实，由被告人黄景才代为退出违法所得28170元，被告人黄景才如实供述全部犯罪事实。

案件审理过程中，被告人黄辉才向本院提供了案外人假冒“太太乐”鸡精的犯罪线索，但该犯罪线索未被查证属实。

随案移送的物证吴某、杨某、黄某的手机已退还公诉机关。

上述事实，有经公诉机关举证并经庭审质证确认的以下证据予以证明：1.公安机关依法扣押的假冒“老干妈”风味豆豉油制辣椒、纸箱等物证照片；

2.公安机关调取的营业执照、商标注册证、商标续展注册证明、刑事判决书、释放证明等书证；

3.证人何某某、邓某等人的证言；

4.被害单位出具的鉴定证明书；

5.被告人吴恒根、黄辉才、黄景才的供述与辩解；

6.公安机关依法制作的勘验、检查、辨认笔录；

7.公安机关依法调取的微信转账记录等电子数据。

本院认为，被告人吴恒根未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，被告人黄辉才销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，被告人黄景才明知是犯罪的人而向司法机关作假证明包庇，其行为分别已构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、包庇罪，依法均应予惩处。

三被告人归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；

被告人吴恒根、黄辉才在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。

公诉机关指控被告人吴恒根、黄辉才、黄景才的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚的理由成立，本院予以支持。

关于被告人吴恒根的辩护人提出“被告人吴恒根没有随意添加非食品原料及制剂，其犯罪行为社会危害性相对较小”的辩护意见，经查，被告人吴恒根制作并销售假冒“老干妈”风味豆豉油制辣椒系食品，被告人吴恒根无食品生产许可证，其生产食品的环境卫生条件较差，其生产的食品危害公众身体健康，不能认定其社会危害性较低，辩护人该辩护意见不予采纳，辩护人的其他辩护意见予以采纳。

被告人黄辉才的辩护人提出“被告人黄辉才认罪，如实供述自己的罪行，退出违法所得”的辩护意见成立，本院予以采纳。

关于被告人黄景才的辩护人提出“被告人黄景才构成自首”的辩护意见，经查，2019年9月9日公安机关向被告人黄辉才出具犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书及认罪认罚从宽制度告知书，已经确定黄辉才为犯罪嫌疑人，当日公安机关分别讯问了黄辉才、黄景才，公安机关已经掌握了被告人黄景才包庇的事实，并非针对销售假冒注册商标的商品罪进行一般性排查，但黄景才仍坚称其是微信“骏骐调味批发部-黄辉才”的使用人，未如实供述自己包庇的犯罪事实，故被告人黄景才不构成自首，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。

关于被告人黄景才的辩护人提出“被告人黄景才出于亲情包庇其哥哥，主观恶性较小”的辩护意见。

经查，案件侦查过程中，被告人黄景才不但自己替黄辉才顶包，还指使他人作虚假陈述，其积极主动帮助被告人黄辉才逃避法律的制裁，干扰司法机关办案，其行为与单纯的知情不举具有显著差别。

虽然亲属之间应该相互扶持，但更重要的是相互提醒，严守法律的底线，故其辩护人关于被告人黄景才主观恶性较小的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

辩护人的其他辩护意见均予以采纳。

被告人黄景才系初犯，案发后认罪悔罪态度较好，本院综合被告人黄景才的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度等量刑因素，结合相关社区矫正机构的意见，决定给予被告人黄景才一定的缓刑考验期限。

据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第三百一十条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人吴恒根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2020年10月16日止。

罚金已缴纳。

） 二、被告人黄辉才犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2021年3月9日止。

罚金已缴纳。

） 三、被告人黄景才犯包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 四、被告人黄辉才退出的违法所得人民币28170元予以没收，由暂存单位上缴国库。

五、公安机关依法扣押的物证、作案工具“老干妈”风味豆豉油制辣椒、纸箱、胶带、空压机、手机等均予以没收，由暂存单位依法处理。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　王小莉 审　判　员　　周红梅 人民陪审员　　辛　云 二〇二〇年六月二十四日 法官　助理　　陈红梅 书　记　员　　陈　瑾 附：本案适用的法律和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；

情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。