湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终290号上诉人（一审被告）：长沙市芙蓉区猫蒲夜宵，经营场所湖南省长沙市芙蓉区朝阳街道朝阳路**凯通国际城****。

经营者：张典阳，男，1981年3月22日出生，汉族，住湖南省临湘市。

被上诉人（一审原告）：北京猫蒲餐饮管理有限公司，住所地北京市怀柔区开放路******。

法定代表人：苏义中。

委托诉讼代理人：周玥，该公司员工。

上诉人长沙市芙蓉区猫蒲夜宵（以下简称猫蒲夜宵）因与被上诉人北京猫蒲餐饮管理有限公司（以下简称猫蒲公司）侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初618号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。

上诉人猫蒲夜宵的经营者张典阳，被上诉人猫蒲公司的委托诉讼代理人周玥到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

猫蒲夜宵上诉请求：撤销一审判决第二项。

事实和理由：被上诉人一审提交的商标使用许可协议书中对涉案商标使用期限10年的使用费为10万元，一年只要1万元使用费，上诉人实际使用涉案被诉侵权商标的时间不超过10个月，按使用费三倍来算最多也就2-3万元，一审判赔金额过高。

猫蒲公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判赔恰当，请求驳回上诉，维持一审判决。

猫蒲公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯第18003093号“”、第20060937号“”注册商标专用权和不正当竞争行为（包括但不限于停止在其企业名称中使用“猫蒲”字号、在店招门头、宣传海报、菜谱、餐具、包装袋、包装盒腰封、网络订餐平台等使用“”、“”商标或近似“”字样、近似“”图形）；

2、判令被告赔偿原告经济损失共计人民币18万元（包含原告调查取证、公证、制止侵权、聘请律师、交通食宿所支出的合理费用）；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明：第18003093号“猫蒲”商标于2016年11月14日在国家工商行政管理总局商标局注册，注册有效期至2026年11月13日，注册人为原告猫蒲公司，核定服务项目为第43类的餐厅、自助餐厅、饭店、旅游房屋出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、茶馆、流动饮食供应、咖啡馆、快餐馆、酒吧服务。

原告还于2017年7月14日注册了第20060937号“”商标，该商标有效期至2027年7月13日，核定服务项目为第43类的咖啡馆、餐馆、茶馆、酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、提供野营场地设施、养老院、烹饪设备出租、饮水机出租。

2017年11月24日，湖南省长沙市星城公证处出具（2017）湘长星证民字第13378号、第13379号公证书。

其中第13378号公证书记载：猫蒲公司向该公证处申请对猫蒲夜宵的外景及相关内部陈设、设备进行保全证据。

2017年11月10日16时40分，公证员刘某和公证员助理袁某及猫蒲公司的法定代表人苏义中来到长沙市芙蓉区街道××路一处标有“猫莆夜宵”（“莆”字有涂改痕迹）字样的门店，刘某用自己的手机对该店的招牌、店内墙面及包装袋、包装盒进行了拍摄，共拍摄照片六张，所拍照片附于公证书中。

照片如下所示：店招包装袋包装盒第13379号公证书记载：猫蒲公司向该公证处申请对其操作手机浏览相关内容的过程进行保全证据。

2017年11月10日16时51分，刘某和袁某及苏义中来到长沙市芙蓉区街道××路一处标有“ＬＩａｎＪＩａ.链家”字样的门店门口，刘某对苏义中提供的手机进行了检查后，苏义中在公证员面前进行了如下操作：点击手机主屏幕上的“饿了么”图标，进入“饿了么”主界面，在搜索框内输入“猫蒲”，进入搜索结果，点击搜索结果“猫蒲夜宵”，进入“猫蒲夜宵主界面”，浏览“猫蒲夜宵”的商品，点击屏幕右上角的图标，弹出“店内搜索”“多人订餐”等选项，选择进入“商家详情”，点击“营业资质”，进入该页面查看营业执照及餐饮许可证，返回手机主屏幕。

点击手机主屏幕上的“美团”，进入后点击“外卖”，在搜索框内输入“猫蒲”，点击搜索结果“猫蒲夜宵”，进入后浏览“点菜”项下的商品，点击“小猫为您带垃圾”，点击“详情”后再点击“查看食品安全档案”。

进入“商家资质信息公示”，进入该页面查看营业执照及餐饮许可证。

对上述操作过程依次进行截屏，附图于公证书中。

上述所截屏图片显示：在上述“饿了么”和“美团”程序中查看的商家为被告猫蒲夜宵，其在上述程序中使用了“”“猫莆夜宵”的标识，其菜品名称包括“猫蒲私房米饭”“猫蒲私房小炒肉”“猫蒲鱼香肉丝”“猫蒲奶黄包”“猫蒲雪碧”等，其中猫蒲私房米饭月售863份，每份3元；

猫蒲私房小炒肉月售208份，每份24元；

猫蒲鱼香肉丝月售131份，每份28元；

猫蒲水煮肉片月售117份；

猫蒲宫保鸡丁月售82份，每份28元等。

被告发出了“本店系统正在升级中，暂停营业”的公告。

在微信中搜索“长沙市芙蓉区猫蒲夜宵”，出现被告的相关信息，包括“”标识、外卖情况、订单情况等，并显示该店月销售999单。

庭审中，一审法院组织双方当事人进行了比对。

原告认为，被告在门店招牌、包装袋、美团、饿了么以及微信小程序中使用的“猫蒲”“猫莆”字样侵犯了原告第18003093号“猫蒲”注册商标专用权；

被告使用的“”标识侵犯了原告第20060937号“”注册商标专用权；

被告则认为其使用“猫蒲”是对其字号的合法使用，“”标识则与第20060937号“”商标不同，且被告的经营范围与原告涉案两枚注册商标核定使用的服务类别也不同。

另查明，原告猫蒲公司成立于2014年10月21日，注册资本为100万元，经营范围包括餐饮管理、投资管理、承办展览展示、设计、制作、发布广告、销售电子产品、五金交电、日用品等。

被告猫蒲夜宵系成立于2017年3月15日的个体工商户，曾用名为长沙市芙蓉区猫蒲饭店，资金数额为3万元，经营，经营场所面积为10㎡为租赁，经营范围包括小型餐饮和餐饮配送服务。

被告于2018年6月27日将门店名称变更为长沙市芙蓉区晓猫小吃店。

原告为维权支出律师费5000元、公证费4160元。

一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本案的争议焦点如下：（一）被告的行为是否构成不正当竞争行为原告主张，被告将“猫蒲”文字用于其企业名称中，该行为易使相关公众误认，构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

一审法院认为，注册商标专用权与企业名称权均是受法律保护的民事权利，不同的权利主体在行使权利时，均不得超越其权利边界而损害他人的合法权益。

商标和企业字号虽然在性质上并不完全相同，但二者同属于标志的范畴，在一定程度上起到区别商品和服务来源的作用。

将与他人注册商标相同的文字登记为自己企业名称中的字号的行为是否构成不正当竞争行为可以从以下几方面来考量：在先注册商标的市场知名度、行为人的主观恶意、是否足以造成混淆。

本案中，原告未举证证明其第18003093号“猫蒲”商标的知名度，现有证据不足以证明被告主观具有恶意以及造成了市场混淆的结果，故被告将“猫蒲”作为其企业名称中的字号使用不构成对原告的不正当竞争。

（二）被告的行为是否侵犯了原告第18003093号“猫蒲”、第20060937号“”注册商标专用权一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。

据此，侵犯注册商标专用权的行为包括以下因素：商品的相同或类似；

商标的相同或近似；

混淆的可能性。

本案中，原告涉案两枚商标核定使用的服务类别均包括餐厅，而被告的经营范围包括小型餐饮，其在门店招牌、包装盒、包装袋、美团、饿了么及微信小程序中使用被控侵权标识均是用于餐厅服务，故二者服务类别相同。

经比对，被控侵权标识“猫蒲”与原告第18003093号“猫蒲”商标相同；

“猫莆”与第18003093号“猫蒲”商标读音相同，文字部分近似，二者整体构成近似；

“”是由文字加猫耳朵的图形构成，文字较猫耳朵的图形更为明显，而原告第20060937号“”商标则是由字母加猫头的图形构成，字母被猫头所包围，二者差别较大，整体不构成相同或者近似。

“猫蒲”“猫莆”突出使用于门店招牌、包装盒、包装袋、美团、饿了么及微信小程序中，易造成相关公众对服务的来源产生混淆，故被告未经原告许可在门店招牌、包装盒、包装袋、美团、饿了么及微信小程序中突出使用“猫蒲”“猫莆”的行为，构成对原告第18003093号“猫蒲”注册商标专用权的侵犯。

（三）被告应当承担的法律责任一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此，对于原告要求被告停止侵权和赔偿损失的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因双方当事人未提供充分证据证明被告因侵权所获得的利益以及原告因被侵权所受到的损失，且涉案注册商标的许可使用费难以确定，故本案符合法定赔偿的适用条件。

综合考虑被告侵权的时间、过错程度、经营规模、原告为维权确已产生的合理费用等因素，结合（2017）湘长星证民字第13379号公证书所记载的被告的在美团、饿了么中的月销售量及菜品的售价以及微信小程序中的销售量，酌情确定赔偿数额为100000元（含合理维权开支），对超出部分不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决如下：一、被告长沙市芙蓉区猫蒲夜宵（经营者张典阳）立即停止侵犯原告北京猫蒲餐饮管理有限公司第18003093号“猫蒲”注册商标专用权的行为；

二、被告长沙市芙蓉区猫蒲夜宵（经营者张典阳）于本判决生效后十日内赔偿原告北京猫蒲餐饮管理有限公司经济损失人民币100000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告北京猫蒲餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币3900元，由被告长沙市芙蓉区猫蒲夜宵（经营者张典阳）负担。

本院二审期间，上诉人提交了一份证据，即《北京猫蒲夜宵加盟连锁合同》一份。

拟证明该合同中10年的加盟费为10万元，上诉人实际使用涉案被诉侵权商标的时间不超过10个月，按使用费三倍来算最多也就2-3万元，一审判赔金额过高。

被上诉人质证认为，对该份证据的真实性认可，证明目的有异议，本合同系被上诉人与第三人签订，合同内容与本案无关。

本院经审查该份证据认为，本案中，一审法院并非以被上诉人涉案商标许可费或加盟费的合理倍数来确定判赔数额，上诉人该份证据与本案无关，不予采信。

二审庭审期间，经本院询问，上诉人对一审法院查明的事实提出一项异议，即：对一审查明我方在“美团”上的销售份数和价格部分有异议，我们在“美团”的实际内部折扣金额、特价菜、配送费、人员工资、房租工资等都没有计算进去。

本院经审查该异议认为，一审系依据公证证据查明的上述事实，上诉人的异议实际系为对于该份公证证据之外的事实提出的新的主张，但上诉人对于其该项异议主张并未提交相关证据予以证明，本院不予支持。

根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据一审判决和双方当事人上诉、答辩情况，本案二审期间的争议焦点为：一审判赔是否妥当的问题。

猫蒲夜宵上诉主张，其经营时间仅为10个月，其经营时间不长，获利不高，且被上诉人与案外人签订的加盟合同所约定的10年的加盟费为10万元，上诉人实际使用涉案被诉侵权商标的时间不超过10个月，按照该加盟费的三倍来计算，一审判赔最多也不应超过3万元。

经审查，本院认为：第一，本案中，一审法院并非以被上诉人涉案商标许可费或加盟费的合理倍数来确定判赔数额，而是结合被上诉人的诉讼请求和举证情况，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，在法定的范围内酌定赔偿数额；

第二，上诉人主张其实际获利与被上诉人一审提交的公证证据所证明的情况有差异，其在“美团”上的实际获利，还应扣除内部折扣金额、特价菜、配送费、人员工资、房租工资等费用，但对于这一主张，上诉人并未提交有效证据予以证明，一审法院结合涉案（2017）湘长星证民字第13379号公证书所记载的上诉人在“美团”、“饿了么”中的月销售量及菜品的售价以及微信小程序中的销售量，综合考虑上诉人的侵权时间、过错程度、经营规模、被上诉人为维权确已产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10万元（含合理维权开支），符合法律规定，并无不当，本院予以维持。

猫蒲夜宵关于赔偿数额的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，长沙市芙蓉区猫蒲夜宵的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3900元，由长沙市芙蓉区猫蒲夜宵负担。

本判决为终审判决。

审判长　伍　胜审判员　闫　伟审判员　曾志燕二〇二〇年六月二十四日法官助理吴博书记员王瑞菲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。