广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终5511号上诉人（一审被告）：广州艾丫美美容仪器有限公司，住所地广东省广州市白云区*****************。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：陈昌派，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：佛山市南海区亿尼奥工艺品有限公司，住所地广东省佛山市南海区******竹岗工业区。

法定代表人：金某1。

委托诉讼代理人：唐钊，广东哲诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢有林，广东哲诚律师事务所律师。

上诉人广州艾丫美美容仪器有限公司（以下简称艾丫美公司）因与被上诉人佛山市南海区亿尼奥工艺品有限公司（以下简称亿尼奥公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2018）粤0111民初11349号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

艾丫美公司上诉请求：依法改判艾丫美公司向亿尼奥公司赔偿经济损失的合理费用60000元。

本案一、二审诉讼费由亿尼奥公司承担。

事实和理由：1.艾丫美公司主观上没有侵犯亿尼奥公司商标权的故意，在收到起诉状之前，艾丫美公司并不知道亿尼奥公司注册有涉案商标，而且艾丫美公司在收到起诉状后已经停止侵权，涉案商品是购买所得，艾丫美公司并未生产被诉商品。

2.经比对，被诉侵权商品并没有侵害亿尼奥公司的商标权。

根据呼叫习惯，汉字“欧漫露”才构成商标的最显著部分，拼音后面来源于韩国的化妆品品牌，不构成涉案商标的主要部分。

3.判决艾丫美公司赔偿250000元没有事实依据，明显过高。

涉案商品本身价值低，且现有证据无法证明艾丫美公司使用过涉案商标，没有证据证明艾丫美公司对涉案商标有宣传，故对于亿尼奥公司没有客观损失。

（1）合理费用20000元，包括公证费4400元、律师费15000元、差旅费及其他费用600元，并提交了公证费发票3张，金额分别为2000元、1200元、1200元，一审没有查清案件事实、具体金额组成，不应全部采纳。

（2）律师费发票12张，金额均为10000元，代理费为60000元的委托代理合同，合计180000元。

一审法院没有查证以上律师费是否合理开支，则不应全部计为合理费用，更不应由艾丫美公司承担。

（3）关于经济损失，亿尼奥公司仅提供参考单价：出厂价486.5元，市场价3600元左右，代理价1800元，但实际没有证据证明对亿尼奥公司造成经济损失，若亿尼奥公司无法证实实际损失，应承担举证不利的法律后果，故不应当支持亿尼奥公司经济损失金额。

综上，请求法院撤销一审判决第二项，并改判艾丫美公司承担合理费用60000元。

亿尼奥公司辩称：1.被诉商品使用的标识与亿尼奥公司的商标构成相同商品上的近似标识，一审法院认定事实清楚、证据确凿。

2.关于赔偿问题，艾丫美公司存在持续且重复的商标侵权行为，根据3份公证书记载的事实，艾丫美公司2018年3月12日在032418号展会进行大量的销售、推广，2018年7月16号在阿里巴巴平台有大量的销售、宣传，2018年7月16号在淘宝有进行销售，覆盖线上、线下的销售平台，对亿尼奥公司的商标权利造成了重大而持续的损害，属于重复的恶意侵权行为，结合被诉商品的销量、涉案商标的知名度等因素，本案一审判赔金额符合事实和法律依据，也在法院裁量权范围。

亿尼奥公司向一审法院起诉请求判令：1.艾丫美公司在判决之日起立即停止侵害亿尼奥公司第11733736号“”商标专用权的侵权行为；

2.艾丫美公司赔偿亿尼奥公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用(包括但不限于律师费、公证费、差旅费购买侵权产品费用等)共计50万元；

3.艾丫美公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11349号民事判决书。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第(一)(六)项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)(三)项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年4月18日作出如下判决：一、于本判决生效之日，艾丫美公司立即停止侵害亿尼奥公司第11733736号“”商标专用权的侵权行为；

二、于本判决生效之日起五日内，艾丫美公司赔偿亿尼奥公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计25万元；

三、驳回亿尼奥公司的其他诉讼请求。

本案受理费8800元，由亿尼奥公司负担4400元，艾丫美公司负担4400元。

二审中，当事人未提交证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：使用被诉标识的商品是否由艾丫美公司生产；

被诉标识与涉案商标是否构成近似；

一审判决认定的赔偿数额是否合理。

关于使用被诉标识的商品是否由艾丫美公司生产的问题。

艾丫美公司在其宣传册中介绍“是集研发、生产、销售为一体的高新技术企业”，艾丫美公司的经营范围也包括家用美容、保健电器具制造等，证明艾丫美公司具有生产被诉商品的资质，结合考虑艾丫美公司对其销售的被诉商品未能提供合法来源，故一审法院认定被诉商品由艾丫美公司生产并无不当。

艾丫美公司辩称其未生产被诉商品依据不足，不予采纳。

关于被诉标识与涉案注册商标是否构成近似的问题。

涉案第11733736号注册商标“”由字母“O'melon”与汉字“欧漫露”组成，其中汉字较小，而字母在商标中所占比例明显较大，该商标的主要部分应为“O'melon”。

将被诉商品上使用的“O'melon”、“O'meoln”与涉案注册商标进行对比，被诉标识“O'melon”与涉案注册商标的主要部分的字母、排列均相同，被诉标识“O'meoln”与涉案注册商标的主要部分字母相同，仅“l”和“o”两个字母的顺序有变化，故一审法院认定被诉标识均与涉案商标构成近似，容易导致相关公众混淆，并无不当。

艾丫美公司未经许可，在其生产、销售的被诉商品上使用与涉案注册商标近似的被诉标识，侵害涉案注册商标专用权，一审法院判令艾丫美公司承担侵权责任并无不当。

艾丫美公司称“欧漫露”是涉案商标的主要部分、被诉标识未侵害涉案注册商标专用权的意见依据不足，不予采纳。

至于艾丫美公司称其收到起诉状后已经停止侵权，但其并未举证证实已停止使用被诉标识，故该抗辩意见亦依据不足，不予采纳。

关于一审判决认定的赔偿数额是否合理的问题。

关于合理开支，亿尼奥公司主张合理开支包括公证费4400元、律师费15000元、差旅费及其他费用600元。

对于公证费4400元，亿尼奥公司提交了总金额为4400元的公证费发票3张，结合本案的实际公证情况，对该公证费予以支持；

对于律师费15000元，因亿尼奥公司未能证实其提交的总金额为120000元的律师费发票及金额为60000元的委托代理合同所记载的费用均系本案诉讼所支出的费用，故对上述发票、委托代理合同所记载的金额不予支持，考虑到亿尼奥公司在本案中确有委托律师出庭、本案律师工作的难易程度，亿尼奥公司主张的律师费15000元并不畸高，予以支持；

对于差旅费及其他费用600元，亿尼奥公司因本案维权确需支出差旅费用、购买被诉商品费用等，其主张差旅费及其他费用600元合理，予以支持。

综上，一审法院对亿尼奥公司主张的20000元合理费用予以支持并无不当。

因一审法院并未认定艾丫美公司需承担180000元的律师费，故艾丫美公司关于其不应当承担180000元律师费的意见依据不足，不予采纳。

至于艾丫美公司上诉请求改判其承担合理费用60000元，与上述查明的合理开支费用不符，本院亦不予支持。

本案中，因权利人损失或侵权获利均难以确定，故根据侵权行为的情节酌定赔偿数额，着重考虑艾丫美公司生产被诉侵权商品并在阿里巴巴、淘宝网店均有销售，且网页记载的销量、评价较多及艾丫美公司侵权期间较长，并结合涉案注册商标的知名度、被诉侵权商品的售价、正品价格、艾丫美公司主观态度以及维权合理费用等因素，一审法院酌情确定艾丫美公司赔偿经济损失及合理开支共250000元，经核不畸高，本院予以维持。

艾丫美公司仅以亿尼奥公司未举证证实其经济损失为由，认为不应支持亿尼奥公司经济损失的意见无法律依据，不予采纳。

综上所述，艾丫美公司在其生产、销售的商品上使用“O'melon”、“O'meoln”标识侵害亿尼奥公司涉案第11733736号“”商标专用权，应停止侵权、赔偿经济损失及合理费用共250000元。

艾丫美公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由上诉人广州艾丫美美容仪器有限公司负担。

本判决为终审判决。