中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申6506号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南戴氏餐饮管理有限公司。

住所地：湖南省长沙市天心区桂花坪办事处石碑管区厂房。

法定代表人：戴宗，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张婷，湖南唯君律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人湖南戴氏餐饮管理有限公司（以下简称戴氏餐饮公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4284号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

戴氏餐饮公司申请再审称，（一）2019年7月20日第1656期《注册商标撤销公告》显示，第9251413号“炊烟人家”商标即引证商标二因连续三年不使用被撤销，因此不再构成第25940854号“炊烟”商标即诉争商标予以初步审定公告的在先权利障碍。

（二）诉争商标与第4117139号“小炊烟”商标即引证商标一、第8286589号“百年炊烟”商标即引证商标三在字形、读音、含义等方面存在较大区别，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

（三）引证商标一处于撤销复审程序中，引证商标三处于撤销复审行政诉讼程序中，引证商标一、三权利状态尚不稳定，本案应当中止审理。

综上，请求撤销一、二审判决及被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 现引证商标二已被撤销，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

引证商标一、三仍为有效注册商标，可以用来评判诉争商标的注册申请。

故本案应进一步判断诉争商标是否与引证商标一、三构成在同一种或类似服务上的近似商标。

戴氏餐饮公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、三核定使用的服务构成类似服务的认定无异议，本院予以确认。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。

判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体比对与比对主要部分相结合的方法。

诉争商标为纯中文文字商标“炊烟”，引证商标一为纯中文文字商标“小炊烟”，引证商标三为纯中文文字商标“百年炊烟”。

引证商标一、三完整包含了诉争商标，若使用在相同或类似服务上易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认。

因此，诉争商标与引证商标一、三构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

被诉决定及一审、二审判决的相关认定并无不当。

引证商标一处于撤销复审程序中，引证商标三处于撤销复审诉讼程序中，并不构成本案商标授权确权行政案件中止审理的法定理由。

综上，戴氏餐饮公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回湖南戴氏餐饮管理有限公司的再审申请。