山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初520号原告：林德彪，男，1983年6月30日出生，汉族，住广东省汕头市。

委托诉讼代理人：黄时旭，广东竟澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜兴达，广东铭扬律师事务所律师。

被告：临沂博智玩具有限公司，住所地山东省临沂市。

法定代表人：丁宝清，执行董事兼总经理。

被告：邳州咕噜玩国游乐设备有限公司，住所地江苏省邳州市。

法定代表人：赵觉伟，执行董事。

委托诉讼代理人：赵磊，男，公司员工。

委托诉讼代理人：于元元，江苏景来（云龙）律师事务所律师。

原告林德彪与被告临沂博智玩具有限公司（以下简称临沂博智公司）、被告邳州咕噜玩国游乐设备有限公司（以下简称邳州咕噜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告林德彪的委托诉讼代理人黄时旭，被告邳州咕噜公司的委托诉讼代理人赵磊、于元元到庭参加诉讼。

被告临沂博智公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。

本案现已审理终结。

原告林德彪向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告申请号为201830530227.6、专利名称为玩具（工程车）外观设计专利权的产品；

2.被告收回并销毁所有侵权产品（包括库存成品、半成品等），销毁制造侵权产品的模具；

3.判令两被告就其侵权行为消除影响，在《汕头日报》和《法制日报》上刊登道歉声明，内容须原告或法院认可，不小于版面的八分之一，连续刊登三期，并承担由此产生的一切费用；

4.两被告赔偿原告的经济损失及维权的合理费用10万元；

5.两被告承担本案全部诉讼费用。

本案审理过程中，原告撤回第3项诉讼请求。

事实和理由：原告是外观设计专利“玩具（工程车）”（专利申请号：201830530227.6）的专利权人，至今合法有效。

原告发现两被告未经原告许可，大量制造、销售及许诺销售侵害本案专利权的产品。

经比对，两被告生产、销售、许诺销售的侵权产品设计与原告外观设计相同，该侵权产品完全落入本案专利的保护范围，侵害了原告享有的外观设计专利权，给原告造成了重大经济损失。

被告邳州咕噜公司辩称，1.被告邳州咕噜公司仅是涉案产品的销售者，不知道涉案产品是否侵犯原告的专利权，且邳州咕噜公司所销售的涉案产品具有合法来源；

2.邳州咕噜公司在2019年12月接到原告投诉后将涉案产品下架，目前不存在原告诉称的侵权产品；

3.邳州咕噜公司作为销售者而非生产者，不具有产品生产模具。

综上，邳州咕噜公司不应承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告临沂博智公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月20日，原告向国家知识产权局提出名称为“玩具（工程车）”的外观设计专利申请，于2019年2月5日获得授权并公告，专利号为ZL201830530227.6，外观设计人为及专利权人均为林德彪。

原告按规定缴纳年费，现该专利权合法有效。

2019年11月19日，原告委托代理人黄时旭向广东省广州市南沙公证处申请对被告涉嫌侵犯其专利权的行为采取证据保全公证措施。

同日，黄时旭在公证处工作人员的监督下，打开电脑中的“360浏览器”，在弹出页面点击“淘宝网”，登陆相应的账号，购买商品属性为“颜色分类：【大号惯性挖掘机组】”以及“颜色分类：【高品质惯性工程车四件套】”的商品,共支付49.6元。

广东省广州市南沙公证处对上述操作过程进行了公证，并据此制作了（2019）粤广南沙第51272号公证书。

根据公证书所附操作过程电脑截屏，购买上述商品的商铺名为“迪尔乐斯旗舰店”，该店铺的企业信息登记显示：“企业名称：邳州咕噜玩国游乐设备有限公司；

住所：邳州市陈楼镇小舜村公交站北。

”2019年11月19日，原告委托代理人黄时旭向广东省广州市南沙公证处申请对其使用该公证处专用电脑进行网上购物以及购物后收到邮寄包裹、拆包清点、封存的现场情况进行保全证据公证。

2019年11月22日，在公证处工作人员的监督下，黄时旭在广州市天河区天文苑丰巢快递柜处取得由“圆通速递”送来的包裹一个。

经现场查验该包裹外包装未发现异常。

随后，黄时旭在公证处办公室对上述所收包裹进行了拆包、查看该包裹内的商品。

2019年11月25日黄时旭在公证处使用公证处电脑登录“淘宝网”网站，查看上述包裹对应的订单及物流信息后，对相关页面进行截图。

公证处人员对收到的包裹及包裹印有“圆通速递”的商品进行了拍照、封存，并据此制作了（2019）粤广南沙第51273号公证书。

庭审中，经现场检视，购买物品封存状况良好。

当庭拆封，公证购买产品为一挖掘机造型玩具车。

产品包装上标注：“产品名称：静态塑胶玩具/玩具车系列玩具；

商标：迪尔乐斯；

运营厂商：邳州咕噜玩国游乐设备有限公司；

制造商：临沂博智玩具有限公司”，产品外形如下图。

包装上的印有二维码，经扫描显示“迪尔乐斯旗舰店”。

经比对，被控侵权产品在整体视觉效果与细节设计同涉案外观设计专利权保护的外观相同。

被告临沂博智公司注册成立于2016年11月2日，注册资本100万元，经营范围：加工、销售玩具。

被告邳州咕噜公司注册成立于2014年6月18日，注册资本100万元，经营范围：游乐设备、教具、玩具、淘气堡、组合滑梯、体育器材、幼儿桌椅、休闲椅、木制品、塑料制品、橡塑制品、游艺机、果壳箱销售等。

2019年10月21日，被告邳州咕噜公司经核准注册，取得第36537692号“迪尔乐斯”注册商标专用权，核定使用商品为第35类：广告策划；

商业管理和组织咨询；

市场营销；

商业企业迁移；

商业审计；

寻找赞助；

媒体关系服务；

商业管理顾问；

广告宣传；

商业组织咨询。

另查明，2019年12月16日，原告曾向淘宝平台就涉案产品侵害其专利权进行投诉。

被告邳州咕噜公司于2019年4月15日至2019年12月19日，对小号拆装工程车车进行推广，费用共计35955.45元，总成交金额34223.96元。

原告林德彪为本案支出了公证费1700元，律师费3000元。

上述事实有涉案外观设计专利权登记证书及授权公告文本、外观设计专利权评价报告、公证书、工商登记信息等证据及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，原告林德彪为涉案外观设计专利的专利权人，其提供的外观设计专利权评价报告、专利年费缴费凭证，证明涉案专利处于稳定的法律状态，原告的外观设计权依法受到保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或相近似。

本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

根据涉案专利证书中的照片显示及被控侵权设计与涉案专利进行比对，以一般消费者施以普通注意力，被控侵权产品在车辆的形状及图案设计上均与涉案专利相同，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

临沂博智公司在产品上明确标识为制造商，其未经权利人许可，生产、销售与涉案外观设计专利权相同的产品，侵害了涉案专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

被告邳州咕噜玩国公司主张其仅是销售商，但被控侵权包装上标注的商标为“迪尔乐斯”，而被告邳州咕噜玩国公司系该商标的商标权人，包装上标注了被告邳州咕噜玩国公司的公司名称、地址、二维码，上述信息均无矛盾的指向被告邳州咕噜玩国公司。

因此，被告邳州咕噜玩国公司的主张不成立，其作为制造商，应与被告临沂博智公司共同承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于原告林德彪要求判令被告收回并销毁所有侵权产品（包括库存成品、半成品等），销毁制造侵权产品的模具的诉讼请求，因属于执行的问题，且原告无证据证明被告的库存数量，故本院对此不再予以判决支持。

关于赔偿损失数额，因当事人未能提供证据证明原告因侵权受到实际损失或者被告侵权获利的具体数额，本院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格，同时考虑原告为本案诉讼必然产生的合理费用，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计6万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告临沂博智玩具有限公司、邳州咕噜玩国游乐设备有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告林德彪专利号为201830530227.6、专利名称为玩具（工程车）的外观设计专利权的产品；

二、被告临沂博智玩具有限公司、邳州咕噜玩国游乐设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告林德彪经济损失及合理费用共计6万元；

三、驳回原告林德彪的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告林德彪负担500元，被告临沂博智玩具有限公司、被告邳州咕噜玩国游乐设备有限公司负担1800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。