广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终343号 上诉人（原审原告）：广西宝婴汇商贸有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道**中都新世界**楼**房。

统一社会信用代码:91451421MA5NBPEY2C。

法定代表人：梁明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：莫柳娇，女，该公司法务专员。

被上诉人（原审被告）：合山市张炮药店，住所地广西，住所地广西壮族自治区合山市人民中路**用代码：91451381699868734U。

投资人：张劲锋，该药店总经理。

委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师 上诉人广西宝婴汇商贸有限公司（以下简称宝婴公司）因与被上诉人合山市张炮药店侵害商标权纠纷一案，不服来宾市中级人民法院于2019年12月19日作出的（2019）桂13民初93号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月26日公开开庭进行了审理。

上诉人宝婴公司的法定代表人梁明及其委托诉讼代理人莫柳娇，被上诉人合山市张炮药店的委托诉讼代理人肖敏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宝婴公司上诉请求：1.依法撤销来宾市中级人民法院(2019)桂13民初93号民事判决；

2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求;3.二审上诉费用由被上诉人承担。

事实及理由：1.一审法院认定“上诉人在取得‘宝婴’商标专用权后即在一审法院辖区的各药店、母婴店调取证据，并由此引发诉讼”属认定事实错误。

宝婴公司为了产品上市的需要，从2019年3月起开始进行维权，陆续向广西崇左市、南宁市、钦州市、柳州市、来宾市、桂林市以及广东省的湛江市、阳江市、四川省南充市共计20多个区县的市场监督管理部门投诉过不下20种被诉侵权产品。

同时也向广西健之佳药店连锁有限公司、贵州正和祥药业有限公司、贵州一树连锁药业有限公司等30多家连锁经营企业送达或者邮寄过法务告诫函，但是由于政府部门久拖不决，现在各地市场监督管理部门的查处工作已让少数被上诉人引据《商标法》第六十二条的规定申请中止查处，再加上被告诫对象漠视上诉人正当权利，上诉人不得已才于7月份取证并诉诸法院，上诉人一审诉讼中业已提交了证据证明。

2.根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，一审法院既然认定被上诉人是不规范使用商标，就应该详细结合侵权行为的实质要件论证该不规范行为是否导致侵权，但一审法院却错误的把该法律理解为“应该受理，但不该审理”，最终得出销售者的销售行为不构成侵权的错误结论。

3.一审法院对案由理解错误。

本案案由是侵犯商标专用权纠纷。

根据商标法的有关规定，被诉产品生产、流通、销售的行为方，皆可以成为侵权责任的承担者。

只是根据起诉情况，有共同承担或者单独承担之分。

本案被上诉人为产品销售方，其销份产品的质量属性和主观状态，不能成为摆脱贵任的依据。

一审法院错误的把该案由理解为该类型的案件必须同时起诉生产方，销售方才应该承担责任，属于对案由的理解错误。

被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判决。

宝婴公司向一审法院起诉请求:1.判令合山市张炮药店侵害宝婴公司商标所有权（商标注册号：22584405)成立;2.判令合山市张炮药店立即停止销售侵犯宝婴公司商标专用权的商品；

3.判令合山市张炮药店赔偿宝婴公司经济损失共1万元；

4.判令合山市张炮药店支付宝婴公司为制止侵权行为所支付的合理开支500元；

5.判令合山市张炮药店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月28日、2017年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，邱文平分别获得“郝必行”、“郝必行婴宝”文字商标，编号为第14185002号、第18702033号，核定使用商品/服务项目均为第5类，有效期分别至2025年4月27日、2027年1月27日。

2016年3月2日、2017年4月2日，邱文平分别将该商标独家授权给永丰县郝必行生物科技有限公司在其他产品上使用该商标，授权日期分别为2016年3月2日至2021年3月1日、2017年4月2日至2022年4月1日。

2018年4月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中山市康营医药科技有限公司获得“宝婴”文字商标，编号为第22584405号，核定使用商品为第3类，有效期至2028年4月20日。

2018年8月10日宝婴公司登记成立，公司类型为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为梁明，经营范围为：母婴用品、化妆品、服装、玩具、电子产品、工艺品、办公用品等。

2019年6月27日，经国家知识产权局核准，宝婴公司受让取得上述“宝婴”文字商标所有权。

合山市张炮药店是2010年1月15日登记成立的个人独资企业，投资人为张劲锋，经营范围为：中药饮片、中成药、化学药制剂、化妆品零售等。

合山市张炮药店所销售的被诉侵权产品郝必行婴宝乳膏均从永丰县郝必行生物科技有限公司采购，于2016年6月开始购入并销售，产品包装盒注明授权企业为（江西）永丰县郝必行生物科技有限公司，生产企业为江西德济堂生物科技有限公司。

宝婴公司取得第22584405号“宝婴”文字商标所有权后，即在来宾市各销售“婴宝”系列产品的药店、母婴用品店调取相关证据，并认为合山市张炮药店销售的产品侵害其商标所有权遂引发本案商标权侵权纠纷。

另查明，宝婴公司持有的第22584405号“宝婴”注册商标现处于撤销/无效宣告申请审查中。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.合山市张炮药店是否侵害了宝婴公司的商标所有权，应否立即停止销售侵犯宝婴公司商标专用权的商品；

2.合山市张炮药店是否应赔偿宝婴公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支。

一审法院认为，合山市张炮药店所销售的涉诉产品有注册商标，商标标识为“郝必行”“郝必行婴宝”，且商标均在有效期内，产品来源正当合法，并未侵害宝婴公司的商标所有权，无需承担停止销售及赔偿宝婴公司各项经济损失的责任。

宝婴公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定，判决：驳回宝婴公司的诉讼请求。

案件受理费62元，由宝婴公司负担。

二审期间，上诉人提交四份新证据：证据一广州卯金氏医药科技有限公司出具的《回函》，证明卯金氏生产商和销售商均受到风险预警，上诉人的诉讼具有正当性、合理性、合法性；

证据二实物证据，证明“婴宝”在多个种类商品之间进行了使用,“婴宝”不属于某类商品的通用名称；

证据三关联公司的权利授权书和授权，证明关联公司顶诺商贸公司于2012年3月26日将《诺必行婴宝化妆品产品包装》进行著作权登记，广西诺必行实业有限公司于2014年10月27日获得婴宝产品包装盒的外观设计专利权；

证据四宝婴原注册人使用商标的网页截图打印件，证明宝婴通过原注册人的使用已获得显著性。

经庭审质证，被上诉人认为四份证据均不能证明上诉人的证明目的，对其证据三性不予认可。

本院认为，证据4没有原件核对，对其真实性本院不予采信；

其他证据亦均与本案待证事实没有关联性，因此对上述证据，本院不予采信。

双方当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。

根据上诉人的上诉请求、事实与理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.被上诉人销售被诉侵权产品的行为是否侵犯上诉人的涉案“宝婴”商标专用权。

2.如被上诉人构成侵权，应承担何种法律责任？

本院认为，关于争议焦点一。

宝婴公司经合法受让，于2019年6月27日取得涉案第22584405号“宝婴”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第3类：洗面奶；

洗洁精；

化妆品；

牙膏；

空气芳香剂（截止）。

有效期至2028年4月20日。

本案审理期间涉案商标虽处于无效宣告审查阶段，但因目前仍合法有效，应受法律保护。

宝婴公司在本案主张被上诉人销售的被诉产品与其注册商标核定使用商品类似，被诉产品上突出或拆分使用的“婴宝”标识，与其“宝婴”注册商标构成近似，侵犯了其涉案注册商标专用权，要求被上诉人停止侵权，赔偿相应经济损失的诉讼请求，被上诉人一、二审均抗辩主张其具有在先权利、合法来源及宝婴公司未实际使用涉案商标，市场上至今没有涉案商标商品销售，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，宝婴公司在取得涉案商标专用权2个月后立即提起大量侵权诉讼，主观上存在恶意，被上诉人不构成侵权。

故本案关键是认定被上诉人销售的被诉侵权产品与上诉人的产品是否构成类似商品，被诉侵权产品中的“婴宝”标识与“宝婴”注册商标是否构成近似。

根据商标法第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条的规定，类似商品需从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行判断，而近似商标则需综合考虑被诉侵权标识及注册商标使用情况、被诉侵权行为人的主观恶意等因素，判断被诉侵权标识使用是否会造成相关公众混淆误认。

对此，本院分析如下： 1.对于被诉产品与涉案商标核定使用商品是否构成类似。

以相关公众对商品的一般认识综合判断，被诉产品的用途、功能及产品销售渠道、消费对象等方面均与涉案商标核定使用商品相同，故对上诉人提出被诉产品属于类似商品的主张，本院予以支持。

2.对于被诉标识与涉案商标是否构成近似。

第一、从涉案标识的构成要素看，被诉“宝婴”与涉案“婴宝”均为文字标识，两者字体不同、位置顺序亦不相同，以相关公众的一般注意力为标准，两者不具有相似性；

第二、从被诉侵权行为人的主观状态看，上诉人认可被诉产品于2016年开始在市场上已有生产销售，而各被上诉人所销售的被诉侵权产品的包装盒上，均标明各自的注册商标、生产厂家、地址、生产许可证等，各市场经营主体主观上不具有造成与上诉人的“宝婴”注册商标相混淆的不正当意图；

第三、从混淆误认情况看，上诉人尚未将其“宝婴”注册商标商品投入市场进行销售，相关公众在市场上并未接触到相关产品，相关公众便无法将该商标与注册人及其商品的产生特定联系，也就无法发挥区别商品或服务来源的作用。

相反，被上诉人已经将“婴宝”标识用于其儿童维肤、护肤领域的生产、销售，相关消费者对婴宝护肤产品具备一定的认知与识别。

以一般消费者的注意力标准判断，不会将“婴宝”产品与上诉人的“宝婴”产品相联系，不足以产生混淆或误认。

因此被诉标识与涉案商标不构成近似。

3.宝婴公司起诉构成权利的滥用。

商标法第七条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

诚实信用原则作为经营者申请注册和使用商标时应遵循的基本准则，其一方面鼓励经营者通过诚信经营来培育和壮大自身产品的品牌，保护经营者在此基础上产生的财产性权益，以及基于合法、正当目的支配该财产性权益的权利；

另一方面，诚实信用原则要求经营者在经营活动中应讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益和社会公共利益的前提下追求自身利益。

同样，诚实信用原则也是民事诉讼活动应遵循的基本原则。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

一方面，诚实信用原则保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；

另一方面，诚实信用原则要求当事人应善意、审慎地行使自己的诉讼权利，不能损害他人合法权益和社会公共利益。

任何违背法律目的和精神,以损害他人正当权益为目的,恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用,其相关主张不应得到法律的保护和支持。

综合本案情形判断，宝婴公司提起本案诉讼的行为已超出了正当维权的界限，系对注册商标专用权和民事起诉权的滥用。

一是宝婴公司明知标有“婴宝”标识的被诉产品于2016年开始已在市场生产销售，但是其在2019年6月27日受让涉案注册商标后，短短几个月的时间即提起近百起诉讼主观恶意明显。

二是宝婴公司并未将其涉案注册商标商品投入市场，被控侵权行为并未产生侵占其商品市场份额的损害后果，也没有证据证实因被控侵权行为所产生的实际经济损失，且宝婴公司明知可通过只起诉被诉侵权产品生产公司从而制止其侵权行为的情况下，却选择以销售被诉侵权产品的药店、母婴店在全区各地开展系列诉讼索赔，明显具有通过制造系列诉讼获取多重赔偿的意图，实质是通过司法诉讼来谋求不当利益。

三是宝婴公司通过大量重复诉讼行使诉权的行为，直接或间接地影响涉诉的企业无法正常开展其他生产经营活动，也极大地浪费了有限的司法资源。

因此，被上诉人关于宝婴公司构成恶意诉讼的抗辩成立，对宝婴公司借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为,本院依法不予保护。

综上，本院认为“婴宝”标识与“宝婴”注册商标不构成近似，被上诉人销售的被诉侵权产品中“婴宝”标识行为未侵犯上诉人的“宝婴”注册商标专用权，且宝婴公司起诉构成权利的滥用，宝婴公司上诉主张没有依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

如上所述，被上诉人的销售行为没有侵犯上诉人的注册商标专用权，上诉人请求判令被上诉人承担停止侵权，赔偿经济损失等民事侵权责任，均没有事实和法律依据。

综上，宝婴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62元（广西宝婴汇商贸有限公司已预交），由广西宝婴汇商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。