广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终985号 上诉人（原审被告）：宾阳县新杰百货店，经营场所广西壮族自治区宾阳县商贸城北段**，注册号450126600047729。

经营者：黄斌，男，1976年7月19日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。

委托诉讼代理人：韦松明，广西富泰龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区，统一社会信用代码9133072314751660XD。

法定代表人：郑世武，总经理。

委托诉讼代理人：陶光丽，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马哲颖，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人宾阳县新杰百货店（以下简称新杰百货店）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2142号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭审理。

上诉人新杰百货店的经营者黄斌及其委托诉讼代理人韦松明、被上诉人正点公司的委托诉讼代理人陶光丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新杰百货店上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院（2019）桂01民初2142号民事判决并改判驳回正点公司一审全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由正点公司承担。

主要事实与理由：1.一审判决认定新杰百货店销售的杀虫剂外包装使用的“全新正击点安全卫士”字样及盾牌标识，与涉案商标构成近似错误的。

被诉产品使用的文字标识为“全新正击点安全卫士”，而并非仅使用“正点”文字，且被诉杀虫剂瓶身外观是黄红色，正点公司一审提交的物证“正点”杀虫剂是绿色，两者在颜色、外观及图案图标均不相近似；

2.新杰百货店作为普通销售者无法识别被诉侵权产品杀虫喷雾剂是否是侵权产品，且有正当的进货途径，已完成举证能够证明有合法的进货商，一审仍判令新杰百货店赔偿7000元错误。

被上诉人正点公司答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。

本案被诉侵权商品为杀虫剂，与正点公司被核准注册的第1172265号商标、第1708467号文字商标、第7666482号图形文字商标核定使用商品中的杀虫剂为同类商品。

虽然新杰百货店销售的侵权商品注册商标为“风爽正击点”，但该商品使用的“全新正击点安全卫士”标识在外观上突出了“正点”二字，同时淡化了其他文字，而且侵权商品上的图形文字结合的盾标与“正点”图形文字商标相近似，完全达到了攀附“正点”知名商标的效果，是刻意为之的行为。

易使普通消费者产生混淆和误认，新杰百货店关于该效果是美术外观设计的主张不能成立；

2.新杰百货店不能提供有效的证据证明侵权商品合法来源的证据，其合法来源抗辩不能成立。

一审判决7000元的赔偿数额是依据被侵权商标的知名度、新杰百货店的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品价格以及答辩人维权所支出的合理费用确定的结果，完全符合法律规定。

正点公司为该案支付的合理费用已达4038元，被侵权的第1172265号注册商标被认定为浙江省著名商标、被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，理应得到充分保护。

正点公司向一审法院起诉请求：1.判令新杰百货店停止销售侵犯正点公司注册商标权商品的行为；

2.判令新杰百货店赔偿正点公司经济损失15000元；

3.判令新杰百货店赔偿正点公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4.由新杰百货店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：正点公司系以下注册商标的注册人：1.第1172265号图文商标（附图1）。

该商标由浙江省武义县正点实业有限公司于1998年5月获准注册，核定使用商品为第5类蚊香、烟精（杀虫剂）、杀虫剂、捕蝇纸、烟熏锭剂、灭蝇剂、粘蝇带、粘蝇胶。

正点公司于2003年3月20日经核准变更为该商标注册人。

2.第1708467号“正点”文字商标。

该商标由浙江省武义县正点实业有限公司于2002年2月获准注册，核定使用商品为第5类蚊香、烟精（杀虫剂）、杀虫剂、捕蝇纸、烟熏锭剂、灭蝇剂、粘蝇带、粘蝇胶。

正点公司于2003年3月20日经核准变更为该商标注册人。

3.第7666482号图文商标（附图2）。

该商标由正点公司于2010年11月获准注册，核定使用商品为第5类杀虫剂、驱昆虫剂、烟精（杀虫剂）、驱虫用香、灭蝇剂、蚊香、空气清新剂、厕所除臭剂、卫生巾。

上述商标均续展，现均处有效期限内。

2012年1月1日，第1172265号商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。

第1172265号商标分别于2012年12月13日、2013年12月被金华市工商行政管理局认定为金华市著名商标。

2013年1月1日，第1795733号商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。

2013年12月27日，第1172265号商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

新杰百货店系由经营者黄斌于2008年10月7日开设的个体工商户，，经营场所为宾阳县商贸城北段**经营范围包括日用百货、生活杂品、酒类、预包装食品、散装食品。

广西壮族自治区南宁市东博公证处于2018年11月14日出具的（2018）桂东博证民字第5331号《公证书》记载，正点公司于2018年9月5日向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请对其购买相关标识为“正点”牌杀虫气雾剂商品的购买行为进行公证。

2018年9月7日，公证员、公证人员及正点公司委托代理人来到宾阳县名称为“鑫杰百货”的店铺。

公证员、公证人员对保全证据所使用的摄像、拍照设备的存储介质进行清洁度检查并确认清洁后，交给摄像人员使用。

当天11时56分，首先由摄像人员对上述名称为“鑫杰百货”店铺门头进行拍照，正点公司代理人及公证员、公证人员、摄像人员进入店铺，正点公司代理人在该店以微信付款方式购买了一瓶商品品牌标识为“正点”的价格为15元的杀虫气雾剂（瓶身为红色）及总价为30元的其他品牌杀虫气雾剂二瓶，向该店取得销售货单一张，并对购买上述商品的微信支付界面进行截屏。

正点公司委托代理人购买完上述商品后，在“鑫杰百货”门口操作其手机中的“高德地图”软件对当前地理位置进行定位，并对定位结果进行截屏，然后将其在“周二经营部”购买的商品品牌标识为“正点”的杀虫气雾剂及取得的销售货单一张交给公证员进行保管。

上述过程于当日12时08分结束，摄像人员进行全程摄像，公证员、公证人员均在场。

当日22时04分，公证员、公证人员及正点公司的代理人回到公证处办公室，正点公司代理人将当日购买上述商品时使用的手机交给公证人员，由公证人员将该手机与公证处电脑连接，将代理人购买上述商品时的使用该手机截取支付截屏界面、高德地图地理位置定位截屏界面复制并保存于公证处电脑。

2018年9月10日16时11分，公证员、公证人员、正点公司代理人、摄影人员在公证处对所购买的商品品牌标识为“正点”的杀虫气雾剂进行编号（编号7-4），摄影人员对所购买的商品品牌标识为“正点”的杀虫气雾剂外观、瓶身上所印制的商品标识、图案、产品说明及购买该商品时取得的一张“周二经营部”销售货单进行了拍摄，正点公司代理人将上述物品装入封口袋中交由公证人员进行封存并粘贴封条，公证员、正点公司代理人均在封条处签名后用封口胶将封条及物品一同封存，并对封存后的物品外观进行拍照，所购其他商品交正点公司代理人处理。

上述过程于当日16时16分结束，摄像人员进行全程摄像，公证员、公证人员均在场。

正点公司当庭提交了公证处封存完好的物品。

公证封存的物品包括一瓶标识为“正击点”的杀虫气雾剂及一张销售单据。

新杰百货店认可封存的杀虫气雾剂系由其销售。

被诉侵权产品的外观标识情况如附图3所示。

案外人蠡县冀蠡精细化工有限公司于2010年10月14日注册了第6859070号“”商标，核定使用商品为消毒剂、空气清新剂、电热蚊香片、杀虫剂、驱虫用香、粘蝇纸、灭蝇剂、蝇香、蚊香、粘蝇带。

案外人吴亚超于2014年9月21日注册了第12437932号“”文字商标，核定使用商品为第5类隐形眼镜清洁剂、空气净化制剂、净化剂、冰箱除臭剂（去味剂）、狗用驱虫剂、兽医用药、杀虫剂、灭蝇剂、蚊香、粘蝇带。

一审法院认为，一、关于新杰百货店是否侵害涉案商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定,未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的;销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品为杀虫剂，与涉案第1172265号商标、第7666482号商标、第1708467号商标核定使用的商品相同。

被控侵权标识为“全新正击点安全卫士”字样及盾牌标识，被控侵权标识以显著字体置于被诉侵权产品正面的中间部位，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

被诉侵权标识中“全新”“击”“安全卫士”等字样均以较小字体方式使用，而“正点”两字则以较大字体且不同颜色方式使用，被诉侵权标识的使用方式明显突出“正点”字样，相关公众接触被诉侵权产品首先注意到的是“正点”字样。

而涉案三个商标中，“正点”均为三个商标的显著部分，相关公众一般也以“正点”称呼涉案三个商标。

鉴于涉案“正点”商标具有较高知名度，被诉侵权标识以突出方式使用“正点”字样，容易使相关公众产生混淆，故被诉侵权标识与涉案商标构成近似。

被诉侵权产品上使用被控侵权标识，容易使相关公众误认为该产品的来源与标注涉案商标的来源相同或者有关联关系，因此，被诉侵权产品属于侵害涉案商标专用权的侵权产品。

根据上述商标法的规定，新杰百货店销售侵害涉案商标专用权的产品亦构成侵权。

新杰百货店辩称被诉侵权产品系正当使用第6859070号商标、第12437932号商标。

但本案被控侵权标识主要为“正击点”字样，并非按照核准使用“风爽正击点”商标字样，被诉侵权产品超出核准范围使用商标标识也应进行侵权比对。

被控侵权标识实际起到识别来源的作用，被诉侵权产品是否使用第6859070号标识也不影响侵权的认定。

故对新杰百货店的抗辩意见不予采信。

二、关于新杰百货店提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”新杰百货店未能提交有效的证据证明其销售的侵权产品有合法来源，对其抗辩理由不予采信。

三、关于新杰百货店侵权责任承担的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

新杰百货店侵害正点公司涉案商标专用权，应立即停止侵权，即应立即停止销售侵害正点公司涉案商标专用权的侵权产品。

新杰百货店亦应依法承担赔偿正点公司经济损失的侵权责任。

对于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，因无证据证明正点公司因被侵权所受到的损失或者新杰百货店因侵权所获得的利益,亦无商标许可使用费可参照，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质及后果、新杰百货店的经营范围、所处位置、侵权产品的销售价格以及正点公司为制止侵权所支付的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额为7000元（包含为制止侵权行为所支付的合理开支）。

正点公司请求的过高部分，不予支持。

综上所述,正点公司主张新杰百货店的商标侵权行为成立，新杰百货店应承担侵权责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、被告宾阳县新杰百货店立即停止销售侵害原告浙江正点实业有限公司第1172265号注册商标、第1708467号注册商标、第7666482号注册商标专用权的侵权产品；

二、被告宾阳县新杰百货店赔偿原告浙江正点实业有限公司经济损失7000元（包含原告浙江正点实业有限公司为制止本案侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回原告浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方没有新证据向本院提交，对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。

二审另查明，上诉人认可公证取证中名称为“鑫杰百货”的店铺是上诉人营业执照上所登记的宾阳县新杰百货店。

本院认为，正点公司是涉案第1172265号、第7666482号图文商标、第1708467号“正点”文字商标注册商标专用权人，上述商标合法有效，正点公司依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.上诉人销售涉案被诉侵权产品的行为是否侵犯了被上诉人的涉案注册商标专用权；

2.上诉人的合法来源抗辩是否成立，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权合理开支合计7000元是否合法有据。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，上诉人对一审判决认定其销售与涉案注册商标核定使用商品相同的被诉侵权产品没有异议，本院予以确认。

将被诉侵权产品上的被控侵权标识与涉案商标标识比对，首先，被控侵权标识“全新正击点安全卫士”字样及盾牌以显著字体置于被诉侵权产品正面的中间部位，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

但被控侵权标识中“全新”“击”“安全卫士”等字样均是以较小字体方式使用，“正点”两字则以较大字体突出使用，以相关公众的一般注意力，“正点”则是识别该商品来源的主要标识。

而涉案三个注册商标，“正点”亦是起着显著特征，识别涉案商标商品来源的主要作用，且涉案证据表明“正点”商标具有较高知名度，因此被控侵权标识以突出方式使用“正点”字样，容易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与正点公司的注册商标商品有特定联系，一审据此认定被控侵权标识与涉案商标构成近似正确。

涉案商标由图形与文字构成，没有颜色限制，根据商标法第五十六条“注册商标的专用权，以核定注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，被诉侵权产品所使用“正点”文字标识颜色及产品瓶身外观颜色均不属于涉案商标的保护及比对范围，上诉人以标识及商品颜色不相同主张不构成侵权等上诉理由均没有依据，本院不予采信。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条同时规定“下列情形属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”，本案中，上诉人对其合法来源抗辩仅提供了一张函头为“周二经营部”的供货清单，该清单没有供货单位的盖章或签字，亦没有其他发票或收据，不具有合法性，且清单所记载事项没有与被诉侵权产品对应的商品，因此上诉人以此主张合法来源抗辩，不承担侵权赔偿责任，依据不足，不能支持。

对于赔偿数额，因本案无证据证明正点公司因被侵权所受到的损失或者新杰百货店因侵权所获得的利益,亦无商标许可使用费可参照，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质及后果、新杰百货店的经营范围、所处位置、侵权产品的销售价格以及正点公司为制止侵权所支付的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额为7000元，符合法律规定，本院予以维持。

综上，新杰百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由宾阳县新杰百货店负担（已预交）。

本判决为终审判决。