广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤06刑终493号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘乃丽，女，1966年6月4日出生于山东省潍坊市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市南海区********************。

2011年12月19日因犯销售假冒注册商标的商品罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，2014年3月31日刑满释放。

因本案于2019年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

指定辩护人田海波，广东引力律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。

原审被告人陈龙（曾用名陈谦），男，1989年7月23日出生于山东省潍坊市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市南海区********************。

因本案于2019年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人刘乃丽、陈龙犯假冒注册商标罪一案，于2020年4月3日作出（2019）粤0605刑初4134号刑事判决。

原审被告人刘乃丽不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，商标注册证号为第G733385号的“BURBERRY”商标的所有人是博柏利有限公司；

商标注册证号为第177033号的“GUCCI”商标、第1940324号的“”商标的所有人是古乔古希股份公司；

上述商标的核定使用商品均为第25类的服装等，且均在注册有效期内。

2018年4月，被告人陈龙、刘乃丽租赁佛山市南海区*************作为加工厂和仓库，雇佣工人加工生产印有“GUCCI”“BURBERRY”“”等标识的衣服，并进行销售。

其中，刘乃丽负责工厂的生产、销售等全面管理工作，陈龙按照刘乃丽的安排、指示开展工作。

2019年6月18日，被告人陈龙、刘乃丽在上述仓库楼下被抓获。

民警在现场起获印有“GUCCI”“”标识的T恤1416件、套装812套、夹克11件，印有“BURBERRY”标识的T恤2483件，POS机2台，作案工具衣车头3个。

经比对，在佛山市南海区**************仓库起获的衣服上使用的标识与上述第177033号、第1940324号、第G733385号注册商标相同。

根据实际销售价格及被侵权产品的市场中间价格分别计算，上述起获的假冒注册商标的衣服共价值8604078元。

原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：1.被害单位报案人王某1的陈述，内容为：我是***公司的员工。

2019年6月，我们在广州市*****市场走访发现存在不少档口批发假冒BURBERRY、GUCCI品牌的T恤、夹克衫及长裤。

我们跟踪发货的车辆，发现佛山市南海区**************仓库有人生产、储存、销售上述假冒的T恤、夹克衫及长裤。

经了解，博柏利公司、古乔古希股份有限公司没有授权佛山市南海区**************仓库生产、储存、销售上述T恤、夹克衫及长裤。

2.证人张某1的证言及辨认笔录，内容为：我曾在广州***商场一成衣店工作，主要销售T恤，售价有的30多元，有的100多元，没有牌子的。

成衣店的老板叫“阿丽”，她是否有自己的成衣工厂我不清楚。

我不懂哪些衣服是假冒注册商标的，所以不知道店里有无卖过。

“阿丽”的电话是186*****688。

我没有“阿丽”的微信。

经混杂辨认照片，证人张某1指认了被告人刘乃丽就是“阿丽”。

3.证人王某1的证言及辨认笔录，内容为：2018年5月至8月，我在佛山市南海区**************仓库的制衣厂做服装。

陈龙招聘我的。

制衣厂是陈龙和他母亲一起经营的。

制衣厂除老板外有四名工人，其中一名姓陈的男工人，微信昵称为“陈师傅”，在仓库负责裁剪，辞职后不知道去哪了。

我在制衣厂主要负责熨烫衣服、包装。

我不清楚制衣厂是做自己品牌的衣服还是帮人代工，有一些衣服的标签是我们裁上去的，主要做没有牌子的短袖男装衣服。

我在该制衣厂上班时，没有做过GUCCI、BURBERRY品牌的衣服。

陈龙每天都会在仓库，有时候会协助“陈师傅”做一下剪裁、打包装等工作，陈龙的母亲会到仓库拿衣服到她广州的档口卖。

经混杂辨认照片，证人王某1指认了被告人陈龙，指认了被告人刘乃丽就是陈龙的母亲。

4.证人何某1的证言及辨认笔录，内容为：2019年6月18日，我在*****公司上班，民警前来检查，发现公司内有一批假冒他人注册商标的衣服。

我从2018年4月到公司上班，是陈龙招聘我的。

公司内的那些衣服是工人在公司里做的，其中有两名工人已经离职了。

公司由刘乃丽和陈龙一起经营。

我刚到公司时，刘乃丽很少过来，平时由陈龙管理。

公司里有裁床、衣车、烫床、烫斗、剪刀、剪布机、衣车针等生产设备。

公司自行购入布料、洗水墨、码标（注明衣服大小）、透明塑胶包装袋、针、线等后再行生产，包括剪裁、车衣、剪线头、熨烫、包装等工序。

公司里有一对夫妇负责车衣服，陈龙负责剪裁和熨烫衣服，我负责剪线头、包装和贴码标，刘乃丽有时会到公司帮忙，如剪线头、帮陈龙拉布。

工作中，同一件衣服的工作比较反复，又要剪线头，又要穿裤带，又要贴商标，记不清生产数量了。

没有公司委托我们生产衣服的，我们公司也没有帮他人加工衣物。

公司生产好的衣服放在工厂侧边的两个仓库内。

衣服销售到哪里我不清楚，但平时会看到刘乃丽偶尔会用袋子装一些衣服拿走。

我的微信昵称是“小**”；

陈龙微信昵称是“漠**”，微信号j***6;刘乃丽的微信昵称是“刘****理”，微信号a185*****988。

经辨认，证人何某1指认了起获的衣服。

5.证人梁某1的证言及辨认笔录、租赁合同，内容为：我将佛山市南海区*************租给陈龙，租赁期间为2018年4月20日至2023年4月19日。

当时是陈龙和他母亲一起过来商谈的。

我不清楚陈龙生产什么牌子的服装，他也没有跟我说过。

经混杂辨认照片，证人梁某1指认了被告人陈龙。

6.公安机关出具的抓获经过、起赃经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验笔录，内容为：2019年6月18日，民警在佛山市南海区************下抓获被告人陈龙、刘乃丽。

民警从上述***仓库内起获假冒“GUCCI”注册商标的T恤1416件、假冒“”注册商标的夹克823件及长裤812件（夹克和长裤款式一致，可配成一套）、假冒“BURBERRY”注册商标的T恤2483件，上述假冒注册商标的衣服共5534件，另起获衣车头3个、POS机2台。

7.电子证据提取笔录、电子数据检查工作记录，内容为：①被告人刘乃丽持有的手机曾登录多个微信，包括“广****理”（微信号a185*****988）、“刘*****单”；

其中“刘****单”微信号内的一个“下****群”的群聊天内容涉及大量销售服装的信息，与“《高***牌》”的微信聊天内容显示起获的假冒“”注册商标的衣服的售价为260元/套，单卖160元/件（夹克或长裤）。

②被告人陈龙所持有的手机登录的微信号为，与昵称为“刘*****理”（微信号为a185*****988，即被告人刘乃丽）的微信聊天记录从2018年5月开始至案发，聊天记录显示起获的假冒“”注册商标的衣服的售价为268元/套（包括夹克及长裤），另有大量销售单据。

刘乃丽在微信中督促陈龙管理工厂，就工厂的生产经营向陈龙提出意见，向陈龙发送大量衣服图片、下单要求、地址等，安排陈龙工作，其中发送的具体信息包括“你可以再找个工厂，直接对外加工，这个厂专门做我们自己的货，临时先用这三个人，等你那边厂弄好。

能招到工。

人有固定的时候。

再调到这边来。

然后再换人。

”“陈师傅以后叫他专门为我们打版”“白LV标志买一个回来小何做一套”“你把标现在送过来他们上班就订”“先订标圣罗兰共5件外面还有这12件没订标”“今天有套装叫小何改一下”“别忘了买商标”；

另还发送了一张微信提醒信息的截图，信息内容为“该微信账号因被品牌方举报有销售假冒商品行为，经核实情况属实，被临时限制登录”。

陈龙发送的信息包括“那三套衣服不是芬迪的吗？

他还要古奇的标是吗”“这个织带做帽子芬迪套装”“芬迪一扎多少米一套大概用4米15套大概60米”“那件衣服在仓库，我回去定标”“我等下去商标那里要个洗水标缝上去”“刚拆完吊牌”，另还发送了一张印有“”注册商标标识的布料图片。

③证人何某1持有的手机所登录的微信号昵称为“小何”，与“刘*****理”（微信号a185*****988）的聊天内容反映，“刘*****理”向“小何”下达工作任务，如“蓝色M有古奇标哈，今天做一套”（发送的服装图片即为起获的假冒“”商标的套装）、“做一套没有拉链”等。

8.商标注册证、价格证明、鉴定证明，内容为：商标注册证号为第G733385号的“BURBERRY”商标的所有人是博柏利有限公司；

商标注册证号为第177033号的“GUCCI”商标、第1940324号的“”商标的所有人是古乔古希股份公司；

上述商标的核定使用商品均为第25类的服装等，且均在注册有效期内。

上述注册商标权利人均未委托或授权佛山市南海区**************仓库的当事人生产销售其产品，未授权或许可在上述起获的衣服上使用其注册商标，在该处起获的衣服均为假冒产品。

9.价格认定结论书，内容为：经鉴定，假冒“GUCCI”注册商标的T恤1416件，价值4602000元，假冒“”注册商标的夹克823件，价值11192800元，假冒“”注册商标的长裤812件，价值7632800元，假冒“BURBERRY”注册商标的T恤共1580件，价值3785950元，另有假冒“BURBERRY”注册商标的T恤903件无法核价。

10.广东乔****公司营业执照，内容为：广东乔****公司法定代表人是陈龙，成立日期为2014年8月26日。

11.户籍及前科证明材料。

12.被告人陈龙的供述及辨认笔录，内容为：2019年6月18日，我和母亲刘乃丽从佛山市南海区**************仓库拿着一批衣服准备去送货时，被民警查获。

民警在上述仓库内查获一批衣服。

佛山市南海区*************是刘乃丽跟房东谈好，然后我去签租赁合同的。

刘乃丽还用我的名字注册了广东乔****有限公司，并承租了上述八楼用作仓库和加工场地。

公司一共三个人，刘乃丽、我、“何大姐”，刘乃丽是乔***公司的实际控制人，由她负责公司的运营、销售，每天由她开车将衣服送出去，但我不知道她拉出去散卖还是批发，售价也不清楚；

“何大姐”负责剪线、包装和烫衣服；

我负责开门、关门及防止衣服被盗，有时候她们忙不过来我也帮忙烫一下衣服、剪裁布料，或者帮忙打包、搬运，协助刘乃丽做纸样、代发工资、招收工人。

工厂有10台衣车，但衣服不是我们生产的，是刘乃丽联系别的制衣厂加工的，然后将成品送到我们仓库。

新生产的衣服都有很多线头要剪，我们就每一件进行检查，剪好线头，然后打上一个印有“乔***”公司的牌子，再用透明袋子包装起来。

衣服由刘乃丽设计好，然后拿到工作室做纸样，然后带回仓库开料，再交给工人做。

我们只生产****的衣服，没有生产过GUCCI、BURBERRY的衣服。

我的微信号j***6;“何大姐”的微信昵称是“小何”；

刘乃丽的微信昵称是“刘*****理”，微信号a185*****988。

经辨认，被告人陈龙指认了上述801仓库，指认了其与微信号a185*****988，微信昵称“刘*****理”的聊天记录为其与刘乃丽的聊天记录。

原判认为，被告人刘乃丽、陈龙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

刘乃丽曾因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之假冒注册商标罪，是累犯，依法从重处罚。

在共同犯罪中，刘乃丽起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；

陈龙起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条之规定，作出如下判决：一、被告人刘乃丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。

二、被告人陈龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

三、起获的假冒注册商标的衣服4722件（套），予以没收并销毁；

作案工具衣车头3个，予以没收，上缴国库；

POS机2台，发还被告人刘乃丽、陈龙。

宣判后，上诉人刘乃丽上诉提出:1.我从前罪刑满释放到本次被羁押之间时间超过五年，不应是累犯。

2.我没有在档口直接销售，是张某1用我的手机发送单据及图片信息，我也没有管理工厂，在本案中起次要与辅助作用。

3.我对认定的非法经营数额有异议，T恤的销售价格为每件30元，有张某1证言为证，且大部分被扣押的T恤是半成品，价值仅为5-10元。

4.我对现场起获的衣服数量有异议，且扣押清单数量5534件、判决没收4722件，多出的812件衣服及我被侦查机关扣押的车钥匙要求予以返还。

另外，起获的衣服中包含我自己的品牌，故对假冒“GUCCI”“BURBERRY”“”的衣服数量认定有异议。

5.我在本案中没有获利，在外负债累累，并患有甲状腺癌，原判对我和陈龙的量刑及罚金过重。

综上请求二审查清事实并依法改判。

上诉人刘乃丽的辩护人提出：1.原审判决对涉案3899件T恤按照市场中间价认定价值不当，导致犯罪数额认定过高，应按照已查明的销售价格作出统一认定。

2.刘乃丽并未实际负责工厂的经营管理，在本案中应属从犯。

3.刘乃丽等人假冒注册商标的产品并未进入流通领域，没有造成实际危害后果，社会危害性不大。

4.刘乃丽主观恶性小，认罪态度好，具有悔罪表现；

且其身患癌症，家庭经济状况不佳。

综上请求二审对刘乃丽从轻或减轻处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人刘乃丽、原审被告人陈龙犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人刘乃丽及其辩护人所提刘乃丽在本案中起次要与辅助作用、应认定为从犯的意见。

经查：1.同案人何某1、陈龙的供述与证人王某1的证言相互印证，证实起获的假冒注册商标衣服由刘乃丽、陈龙雇佣工人在佛山市南海区*************内生产，刘乃丽确有对该仓库工厂进行经营管理；

此外，刘乃丽还从仓库拿货送往档口，负责衣服销售方面的工作。

2.陈龙与何某1均供述刘乃丽的微信号是“a185*****988”（微信昵称：刘*****理），陈龙明确指认与微信号“a185*****988”的聊天记录是其与刘乃丽的聊天记录，聊天内容反映，刘乃丽不断向陈龙发送包括印有“GUCCI”“BURBERRY”“”注册商标标识的衣服图样、客户要求与收货地址，陈龙依照其指令安排生产、发货；

刘乃丽督促陈龙在工厂工作，提点陈龙“把厂里安排好”，并对工厂生产活动作出具体安排，如“陈师傅以后叫他专门为我们打版”“你把标现在送过来，他们上班就订，11点送货”“黑色白线绣字、白色用黄线绣”等。

从何某1手机中提取的微信聊天记录显示，微信号“a185*****988”对何某1称“我和陈龙都会相信你”，并直接向何某1下达工作任务。

上述各项聊天记录进一步证实刘乃丽负责涉案工厂从生产到销售的全面管理。

3.张某1作为刘乃丽雇佣的员工，其未经允许擅自使用刘乃丽手机及微信发送图片单据，明显与常理不符。

综上，在案证据足以认定刘乃丽为涉案制假工厂的实际控制人，在本案共同犯罪中起主要作用，系主犯。

刘乃丽及其辩护人所提相关意见与本院查明的事实不符，不予采纳。

关于上诉人刘乃丽及其辩护人对侦查机关扣押的假冒注册商标衣服数量及非法经营数额认定所提的上诉意见。

经查：1.现场抓捕视频、扣押决定书与扣押清单证实，侦查人员于案发当日在见证人见证下对涉案仓库内查获的假冒注册商标衣物依法进行扣押，查获涉案衣物时刘乃丽与同案人陈龙、何某1均在场，制作扣押清单的过程遵循法定程序，故扣押清单上所列衣服的类别、数量、特征等内容真实可信，何某1供述被查获的带有假冒注册商标标识衣服的数量也与扣押清单一致，足以证实公安机关在涉案仓库内查扣假冒注册商标衣服共计5534件。

原审判决将起获衣服中812件长裤与相应数量夹克配套并按照812套套装计算，从而认定起获的假冒注册商标的衣服合计4722件（套），与扣押清单中的5534件并不矛盾。

2.张某1证言否认刘乃丽的成衣店销售过涉案假冒注册商标的衣服，其证言不能作为认定刘乃丽等人销售假冒注册商标衣服价格的依据；

在案聊天记录截图仅能证实假冒“”标识套装的售价为260元或268元，并无其他在案证据能够证明涉案T恤的标价或实际销售价格。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，一审判决在侵权产品实际销售价格无法查清的情况下按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额，并无不当。

综上，刘乃丽及其辩护人关于起获衣服数量及犯罪数额认定所提意见理据不足，不予采纳。

关于上诉人刘乃丽所提其不构成累犯的上诉意见。

经查，刘乃丽曾因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑，于2014年3月31日刑满释放；

后于2018年4月租赁仓库生产假冒注册商标的衣服，构成假冒注册商标罪，根据其非法经营数额，应当被判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

上诉人刘乃丽从前罪刑满释放之日起到开始实施后罪时，时间间隔不满五年，依法构成累犯。

刘乃丽认为其不构成累犯的意见属法律理解错误，不予采纳。

关于上诉人刘乃丽所提其车钥匙被公安机关扣押的上诉意见。

经查，在案扣押决定书及扣押清单均未涉及车钥匙、车辆等相关物品，并无证据证实刘乃丽的车钥匙被侦查人员扣押，故对相关事实不予认定。

本院认为，上诉人刘乃丽、原审被告人陈龙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人刘乃丽曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。

上诉人刘乃丽在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；

原审被告人陈龙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。

关于上诉人刘乃丽及其辩护人所提原判量刑过重的意见。

经查，原审判决已综合考虑刘乃丽的犯罪事实、情节、数额与社会危害性，对其所作量刑罚当其罪，并无不当；

且依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定，原审判决对刘乃丽及陈龙判处罚金共计三十万元，已属较轻。

刘乃丽及其辩护人所提身体状况、负债情况及家庭经济状况等，均非法定的从轻量刑情节，故对刘乃丽及其辩护人所提原判量刑过重的意见不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　焦　艳审 判 员　　王　浩审 判 员　　刘景景二〇二〇年六月十八日法官助理　　李晶欣书 记 员　　冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。