福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民初807号 原告：生根餐饮管理(上海)有限公司。

住所地：上海市普陀区真南路**129支弄**楼**，统一社会信用代码：9131000057916891XK。

法定代表人：楼更深，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭萍蓉，福建达业律师事务所律师。

被告：丰泽区思玲饮品店。

住所地。

住所地：丰泽区丰泽区华大街道城华北路**华侨大学原无线电厂**第1间会信用代码：92350503MA32PA032W。

经营者：刘小玲。

委托诉讼代理人：高少伟，福建建达（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴雄炜，福建建达（泉州）律师事务所实习律师。

原告生根餐饮管理(上海)有限公司（以下简称生根公司）与被告丰泽区思玲饮品店（以下简称思玲饮品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告生根公司的委托诉讼代理人林小燕，被告思玲饮品店的委托诉讼代理人高少伟、戴雄炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

生根公司向本院提出诉讼请求：1.判令思玲饮品店立即停止侵害生根公司注册商标专用权的行为；

2.判令思玲饮品店赔偿生根公司经济、商誉损失和原告为制止侵权行为合理开支共5万元；

3.判令思玲饮品店承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：生根公司是由台湾的宏美控股有限公司在2011年8月25日投资设立的一家总部位于上海的专业从事餐饮管理、餐饮服务以及以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业。

生根公司法定代表人楼更深于2017年4月14日获准注册第19241271号“一点点”商标，核定使用商品为第43类的“备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，饭店，咖啡馆，快餐馆”等商品，商标专用权期限为2017年04月14日至2027年4月13日。

上述商标广泛用于原告遍布全国各地的“1點點”奶茶店，在国内奶茶饮品市场具有广泛影响。

截至2019年5月17日，生根公司及其关联企业在全国已有加盟店铺2200余家，遍及上海、广东、福建、江苏、浙江、湖南、四川、北京、安徽等多个省市，品牌的知名度及美誉度极高。

由于上述商标具有极高的市场知名度，进而被大量餐饮商家以假冒的方式侵权。

为有效制止侵权，商标注册人楼更深于2018年7月6日，签署书面《商标授权许可及维权授权书》授权生根公司以自身名义对侵害上述商标的商标权及不正当竞争行为进行维权，维权形式包括投诉、举报及诉讼等。

思玲饮品店未经生根公司合法授权许可，在明知“一点点”品牌具有极高知名度的情况下，故意在其经营的餐饮店突出使用“一点点”，使消费者误认为思玲饮品店提供的餐饮服务与生根公司具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源，其行为侵犯了生根公司注册商标专用权，给生根公司带来了巨大的经济损失，应当依法承担相应的民事责任。

思玲饮品店辩称，一、其对于“垚燚1點點”商标的使用时对已取得注册商标专用权的注册商标的合法使用，不构成商标侵权。

二、对于二注册商标之间的争议，应先向商标行政主管机关申请解决，生根公司直接向人民法院起诉思玲饮品店侵犯商标权是错误的。

三、“垚燚1點點”商标与涉案商标差别显著，并不构成近似商标，思玲饮品店并未侵犯生根公司的商标权。

四、思玲饮品店标识为“垚燚1點點”，该店面外观设计具有外观设计专利。

五、生根公司注册地址在上海，思玲饮品店地址为泉州市丰泽区，并不会导致消费者误认。

六、生根公司要求思玲饮品店赔偿经济损失和维权费用缺乏事实和法律依据。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：关于生根公司提交的证据1（台湾地区公证书核对证明）、证据3（公证书），思玲饮品店对真实性不持异议，但对其合法性、关联性有异议，本院认为，该证据来源合法，内容真实，可证明生根公司享有涉案商标权以及思玲饮品店存在侵害商标权的行为等事实，故本院对生根公司提供的上述证据予以认定。

关于生根公司提交的证据2（品牌加盟费用、荣誉证书、搜索结果），思玲饮品店持有异议，本院认为该证据为复印件，无法核实真伪，不予采信。

关于思玲饮品店提交的证据，生根公司对其真实性、合法性无异议，但对其关联性持有异议，本院认为，思玲饮品店提供的该部分证据可证明其加盟情况，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 生根公司成立于2011年8月25日，注册资本500万元，经营范围包括餐饮管理(餐饮业务除外)；

日用杂货的批发，佣金代理(拍卖除外)，进出口，并提供相关配套服务；

以下范围限分支机构经营：餐饮服务(不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请)。

涉案第19241271号“”商标注册人为生根公司的法定代表人楼更深，该商标核定使用于第43类服务项目：备办宴席；

餐馆；

餐厅；

茶馆；

饭店；

咖啡馆；

快餐馆。

注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。

2018年7月6日，楼更深签署《商标授权许可及维权授权书》，将上述商标以普通使用许可形式授权给生根公司在中国大陆地区使用，并授权生根公司以自身名义对侵害注册商标的行为进行维权，且所得权益归于生根公司。

思玲饮品店成立于2019年4月29日，经营范围为制售饮品，经营者为刘小玲。

2019年4月，案外人苏振明（乙方）与案外人广州垚燚一点点餐饮管理有限公司（甲方）签订一份《品牌服务协议书》，约定甲方为垚燚一点点商标的合法使用权人，乙方在福建省泉州市丰泽区××大学经营餐饮项目，甲方为其提供开设餐饮业务指导和技术服务。

其后，广州垚燚一点点餐饮管理有限公司向思玲饮品店经营者刘晓玲出具一份《品牌经营授权书》，授权其可使用垚燚一点点商标名称，授权期限自2019年4月19日起2年。

2019年12月31日，生根公司的委托代理人辛伟鑫到福建省泉州市海峡公证处申请证据保全，同日，在公证处工作人员的监督下，辛伟鑫来到福建省泉州市丰泽区××大学××室的“垚燚一点点”（门店名称）商店，对该商店的门面进行拍照，之后进入该店，黄**鑫对该店内部情况进行拍照，共得照片11张。

福建省泉州市海峡公证处就上述事实制作了（2020）闽泉海证内字第1893号公证书。

上述保全证据显示，思玲饮品店店铺招牌为“”，店内墙面、桌面、菜单等位置上有“”“”标识。

庭审中，刘小玲确认上述店铺系其实际经营。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权行为。

《商标法》第四条又规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，第19241271号“”服务商标经核准注册，且处于有效期内，依法应予以保护。

在案证据显示生根公司经合法授权将“”商标用于奶茶饮品和饮品店的经营，被控侵权店铺亦提供奶茶等饮品的售卖服务，与涉案注册商标的核定使用服务范围相同。

本案中，生根公司主张权利的第19241271号“”商标由阿拉伯数字“1”和繁体汉字“點點”组成，“1”字明显较大。

被控侵权的标识由大写英文字母“I”和繁体汉字“點點”组成，其中“I”字显著突出，字体、大小均与其他文字有较大区别，而该“點”字与涉案商标中的“點”字在字体、书写方式等方面基本相同，即右半部首“占”中的“一”均异化为向上飘扬的斜勾，左半部首“黑”中四点底的四个点均表现为加粗圆点，且延伸至“占”字下方。

从整体看，上述被控侵权标识的排列方式、整体外观与涉案商标相近，以相关公众的一般注意力，在两者同时使用在奶茶饮品上时，易使相关公众对两者服务的来源产生混淆或误认，故两者同样构成商标近似。

思玲饮品店在门头店招、灯箱、店内装潢、菜单等多处使用了被控侵权标识，直接实施了商标侵权行为，理应承担相应的侵权责任。

思玲饮品店提供了与案外人广州垚燚一点点餐饮管理有限公司之间的《品牌服务协议书》并以此为由主张免除其侵权责任。

对此，本院认为，根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据此条款规定，服务商不承担赔偿责任应当满足两个条件，即主观上不知道提供的是侵权服务以及客观上能提供所提供服务的合法来源。

本案中，涉案商标经过生根公司及其关联企业的长期推广和广泛使用，已经具有一定的知名度和显著性，思玲饮品店作为同业经营者，对此应当知晓。

虽然思玲饮品店提供了《品牌服务协议书》，但并没有提交证据证明其已经尽到了合理的审核和注意义务，主观上存在过错。

故思玲饮品店的上述抗辩不能成立，应当对其提供被控侵权服务的行为承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的民事责任。

关于赔偿数额，由于生根公司并未提供证据证明因思玲饮品店侵权所受损失或思玲饮品店因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，本院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商标侵权的性质、情节、影响以及生根公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定思玲饮品店的侵权赔偿数额为15000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款规定，判决如下： 一、丰泽区思玲饮品店立即停止侵害生根餐饮管理(上海)有限公司第19241271号“”注册商标专用权的行为；

二、丰泽区思玲饮品店应于本判决生效之日起十日内赔偿生根餐饮管理(上海)有限公司经济损失15000元（含合理费用）；

三、驳回生根餐饮管理(上海)有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由生根餐饮管理(上海)有限公司负担450元，丰泽区思玲饮品店负担600元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　黄蕴真 审判员　　余卓立 审判员　　洪颍雅 二〇二〇年六月三十日 书记员　　刘娇萍 附：相关法律条文 1．《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

2《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第四十七条依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。

但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

4．最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。