北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民申765号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京雪领网络科技有限公司，住所地北京市昌平区。

法定代表人：心月，总经理。

委托诉讼代理人：宋鹏，男，1973年9月16日出生，汉族，北京雪领网络科技有限公司副总经理，住山东省济南市槐荫区。

委托诉讼代理人：吴东，北京市泽文律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：耿晓华，执行董事。

委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈晓微，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

再审申请人北京雪领网络科技有限公司（简称雪领公司）因与被申请人北京爱奇艺科技有限公司（简称爱奇艺公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73民终965号民事判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审查。

2020年4月16日，再审申请人雪领公司的委托诉讼代理人宋鹏、吴东，被申请人爱奇艺公司的委托诉讼代理人马远超、沈晓微接受了在线询问。

本案现已审查终结。

雪领公司申请再审称：一、二审判决基于《奇葩说》节目具有较高知名度进而认定“奇葩说”商标在“电视文娱节目”服务上获得了较高的知名度，缺乏证据；

二、二审判决没有区分被诉标志在不同服务上的使用情况，而进行侵权责任承担的判定，在民事责任承担方面存在法律适用错误；

三、《营销奇葩说》是作品名称和栏目名称的使用，并非商标使用；

四、“营销奇葩说”商标与“奇葩说”商标核定使用的服务不构成同一种或类似服务；

五、酌定赔偿金额的判决依据错误。

请求撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初31695号民事判决及北京知识产权法院（2019）京73民终965号民事判决，判决驳回爱奇艺公司的全部诉讼请求并承担一、二审案件诉讼费用。

爱奇艺公司提出书面意见称：一、爱奇艺公司的《奇葩说》节目属于注册商标“奇葩说”在核定使用的“电视文娱节目”服务上的使用；

二、“奇葩说”商标属于在“电视文娱节目”服务上的使用，亦属于在“娱乐”服务上的使用，只要“奇葩说”商标在核定使用的一种服务上进行了使用，即符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）要求的实际使用要求；

三、商标法仅要求权利人的注册商标有实际使用，即可主张侵权人赔偿，并无关于权利人实际使用的类别必须与侵权人实际使用类别一致才可以主张侵权人赔偿的限定要求；

四、“奇葩”缺乏显著性不等于“奇葩说”商标缺乏显著性，“奇葩说”是爱奇艺公司首先使用的臆造词，本身具有较强的显著性，其通过广泛的宣传使用积累了较高显著性；

五、雪领公司的《营销奇葩说》以盈利为目的，并增加了大量娱乐内容，属于商标使用；

六、雪领公司制作、宣传、播放《营销奇葩说》节目的提供服务行为与“电视文娱节目”服务构成类似服务。

再审审查阶段，雪领公司向本院提交了如下证据：1-3．雪领公司的高管先后于2017年5月24日发布了微信文章“互联网段子：腾讯北京总部着火，新浪为啥去灭火？

”、2017年6月19日发布了微信文章“京东618霸屏；

2017微博网红发展趋势；

乐视电视被迫降价；

首家共享单车倒闭；

腾讯x故宫H5第二弹；

百度眼镜入围戛纳创新狮”及“微信文章修改规则”，用以证明“营销奇葩说”与“奇葩说”均源于网络热词，含义不同，显著性弱；

4-5．最高人民法院知识产权案件年度报告（2015）摘要、最高人民法院（2015）知行字第255号行政裁定书、《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南（2019）》部分，用以证明爱奇艺公司的《奇葩说》节目不属于在“电视文娱节目”服务上的使用；

6．网页打印件，用以证明二审判决的依据之一《奇葩说》播放量巨大，没有客观依据，主流媒体报道的爱奇艺公司在2018年之前存在大量刷量的事实，《奇葩说》节目的知名度缺少事实依据。

爱奇艺公司对于上述证据中的证据1-3的真实性、关联性均不予认可；

对证据4-5的关联性不予认可，认为属于参考资料且不符合证据形式；

对证据6的关联性不予认可，且并非新证据。

爱奇艺公司向本院提交了“智能电视网论坛”网页打印件，用以证明《奇葩说》节目可以通过在智能电视上安装奇异果应用软件实现电视上观看。

雪领公司对于该份证据的真实性、合法性予以认可，对于关联性及证明目的不予认可。

本院经审查认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。

”在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。

有下列行为之一，可以认定为服务商标的使用：（1）在服务场所内外标明其服务商标的；

（2）在服务招牌上标明其服务商标的；

（3）在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的；

（4）在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、明星片等物品上标明其服务商标的；

（5）在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的；

（6）利用音像、电子媒体、网络等平面或者立体媒介使相关公众认识到其为服务商标的；

（7）其他在商业活动中使用服务商标的行为。

关于申请再审理由一。

本案中，《奇葩说》节目作为爱奇艺公司投资、制作、推广、播放的说话达人秀视频节目，节目内容兼具娱乐性与竞赛性，相关公众不仅可以通过《奇葩说》节目提供的娱乐内容、娱乐形式、节目标牌及宣传语认识到“奇葩说”商标，还可以通过音像、电子媒体、网络等平面或者立体媒介认识到《奇葩说》节目的提供者为爱奇艺公司，爱奇艺公司将“奇葩说”商标在《奇葩说》节目上的商业使用构成在其核定使用的“组织教育或娱乐竞赛；

提供在线电子出版物（非下载）；

提供在线录像（非下载）；

电视文娱节目；

娱乐”等服务上的使用。

此外，根据爱奇艺公司在一、二审提交的（2017）沪浦证经字第3509号公证书、新华娱乐报道、新浪财经报道、互联网周刊、北京市新闻出版广电局颁发的“2015年优秀原创专业类视听节目”、广告合同等证据，足以证明《奇葩说》节目已具有较高的知名度和影响力，“奇葩说”商标使用在“电视文娱节目”等服务上已被相关公众广为知晓。

雪领公司在再审审查阶段提交的证据不足以推翻“奇葩说”商标及《奇葩说》节目已经具有较高知名度的事实，雪领公司相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。

关于申请再审理由二、三。

根据一、二审查明的事实，雪领公司使用“营销奇葩说”的方式包括作为官网及微信公众号的栏目名称使用、作为官网、微博和微信公众号中的相关节目名称使用、作为微信公众号名称、在文章或视频节目中使用等。

雪领公司将“营销奇葩说”标志在商业宣传、网络媒体、视听节目中进行使用，提供的内容、信息均指向《营销奇葩说》视听节目或文章等，与雪领公司在“培训、提供在线录像（非下载）、电视文娱节目”方面提供的相关服务具有紧密联系，起到了指示服务来源的作用，使相关公众能够将其作为商标加以识别并与其它栏目、节目、作品及服务相区分，属于商标法意义上的商标使用。

此外，雪领公司提交的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》等文件内容并非商标侵权判断的依据，亦非本案商标侵权行为是否成立的判断标准。

雪领公司相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。

关于申请再审理由四。

判断“营销奇葩说”商标实际使用服务与“奇葩说”核定使用服务是否构成同一种或者类似服务，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。

本案中，根据一、二审查明的事实，《营销奇葩说》通过网络视频向相关公众提供与营销有关的知识、经验与技能，雪领公司将提前录制的《营销奇葩说》视频节目上传至网络供相关公众在线观看，该视频节目为了吸引观众、提升节目收看率及可看性，以介绍营销达人、传播营销知识等为主要内容，通过后期制作增强节目的娱乐效果，具有较强的娱乐性。

据此，《营销奇葩说》节目通过网络视频的形式提供了“培训”服务，该服务属于“提供在线录像（非下载）”的范畴，该节目虽不在电视上传播，但其与“电视文娱节目”在服务目的、方式、对象等方面基本相同，故“营销奇葩说”实际使用服务与“奇葩说”核定使用“培训；

提供在线录像（非下载）；

电视文娱节目”服务分别构成同一种或类似服务。

雪领公司相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。

关于申请再审理由五。

商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，爱奇艺公司并未举证证明其因涉案侵权行为遭受的实际损失和雪领公司因涉案侵权行为的实际获益，涉案商标的许可使用费亦难以确定，一、二审法院行使法定裁量权在综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的持续时间、侵权情节、主观过错程度及雪领公司所获商业赞助情况等因素，酌情确定的经济损失赔偿数额合理，并无不当。

雪领公司相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，雪领公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回北京雪领网络科技有限公司的再审申请。