山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民终529号上诉人（原审被告）：青岛格瑞特体育用品有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路31号1-1705室。

法定代表人:卢克仁，总经理。

委托诉讼代理人:刘洪勋，北京同辉知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

被上诉人（原审原告）：青岛奥力圣工贸有限公司，住所地山东省青岛市即墨环秀办事处西山前村。

法定代表人:鲍英伟，执行董事。

委托诉讼代理人:陈平，北京商专永信知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

委托诉讼代理人:邢若兰，北京商专永信知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

上诉人青岛格瑞特体育用品有限公司（以下简称格瑞特公司）因与被上诉人青岛奥力圣工贸有限公司（以下简称奥力圣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初1393号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

格瑞特公司上诉请求：撤销一审判决，改判格瑞特公司不构成侵权，一、二审诉讼费用由奥力圣公司承担。

事实和理由：1.一审判决未采信格瑞特公司一审提交的证据(2018)鲁青岛市中证民字第8879号公证书错误；

2.一审法院对被诉侵权设计与涉案专利设计的比对认定错误；

3.一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围错误。

奥力圣公司未提交答辩意见。

奥力圣公司向一审法院起诉，请求判令格瑞特公司：1.立即停止侵犯奥力圣公司专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品；

2.赔偿奥力圣公司经济损失及合理支出共计50万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月31日，奥力圣公司向国家知识产权局申请了名称为“铃片（颗粒）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2017年1月4日，专利号为ＺＬ20163045××××.4。

上述专利公开了主视图、左视图、俯视图和立体图1、立体图2。

上述图片所示为一圆形杠铃片，包括内圈、过渡圈和外圈，其中内圈和外圈相对于过渡圈都是向外凸起的，过渡圈稍向内凹沉，内圈的中心位置有圆形孔，外圈的最外侧边缘设有微微倾斜的倒角斜边，在过渡边的左右两侧上标记有重量，在周向轮廓面上有一条中线。

在整个铃片的表面，设有颗粒状的设计。

该专利证书中的简要说明记载其设计要点为产品的形状，其中，立体图1为最能代表设计要点的图片。

国家知识产权局于2018年8月14日针对奥力圣公司的涉案专利出具了外观设计专利权评价报告，结论为：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2018年6月12日，江苏省苏州市吴中公证处公证员王某和公证员助理谢军利用公证处的电脑、互联网络、打印设备并根据奥力圣公司委托代理人陈平提供的路径、用户名、密码等按先后顺序所作的操作进行了全程现场监督。

谢军在上述证据保全过程中使用公证处打印设备打印页面截图共66页，并将现场操作过程中保存的截图的文档和保存的链接页面刻录成光盘一份。

江苏省苏州市吴中公证处于2018年7月11日出具了（2018）苏吴证民内字第2871号公证书，对上述过程进行了公证。

奥力圣公司为此支出公证费2000元。

当庭查看该公证书所附截图，可以看到格瑞特公司在1688平台上发布的公司简介和系列杠铃片图片。

格瑞特公司在公司简介中称：格瑞特公司主要生产加工：全胶杠铃片、高弹片、高温片、颗粒片等产品。

奥力圣公司据此主张格瑞特公司有生产制造行为。

2018年10月12日，江苏省苏州市吴中公证处公证员周某公证员助理谢军在公证处根据申请人委托代理人陈平的指示，进行了现场取证工作。

公证员助理谢军利用公证处的电脑及打印设备，并根据陈平提供的网址、路径账号及密码等按先后顺序进行了相应的操作，在操作之前由操作人对公证处提供的电脑及网络设备的清洁性、安全性进行了检查。

江苏省苏州市吴中公证处于2018年10月22日出具了（2018）苏吴证民内字第4416号公证书，对上述过程进行了公证。

奥力圣公司为此支出公证费2000元。

该公证书的附图显示，格瑞特公司于2018年10月12日仍在1688平台上销售涉案铃片产品。

本案中，奥力圣公司主张两款产品为侵权产品，一款为（2018）苏吴证民内字第2871号公证书第31页上展示的铃片产品，另一款为（2018）苏吴证民内字第4416号公证书第28页上展示的铃片产品。

一审当庭进行查看，可见其均为圆形杠铃片，包括内圈、过渡圈和外圈，其中内圈和外圈相对于过渡圈都是向外凸起的，过渡圈稍向内凹沉，内圈的中心位置也有圆形孔，在过渡圈的左右两侧上均标记有重量，在周向轮廓面上有一条中线；

另一款铃片在过渡圈的左右两侧上除标记有重量外，在过渡圈的上下部分还标注有“GREATSPORT”的英文字母。

另查明，格瑞特公司曾参加2018年中国国际体育用品博览会，并在该会上展出过涉案被诉侵权产品。

还查明，格瑞特公司成立于2014年8月22日，类型为有限责任公司（自然人独资),注册资本50万元，经营范围为批发：体育用品、健身器材、橡胶制品、皮革制品、五金配件、货物及技术进出口。

一审法院认为，奥力圣公司系专利号为ＺＬ20163045××××.4、名称为“铃片（颗粒）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，因此，奥力圣公司享有的专利权依法应予以保护。

本案中，授权外观设计专利产品与被诉侵权产品均为铃片，系相同种类产品。

将被诉侵权产品设计与授权外观设计进行比对，可以看出：二者均为一圆形杠铃片，包括内圈、过渡圈和外圈，其中内圈和外圈相对于过渡圈都是向外凸起的，过渡圈稍向内凹沉，内圈的中心位置有圆形孔，在过渡圈的左右两侧上均标记有重量，在周向轮廓面上均有一条中线。

格瑞特公司一审庭审时辩称被诉侵权产品过渡圈上的标记为“GREATSPORT”，而涉案专利产品上的标记为“ALSTRENGTH”，且涉案专利过渡圈下方有一圆弧形图案，而被诉侵权产品上则没有，并据此认为二者之间具有显著差异。

对此，一审法院认为，涉案外观设计专利简要说明中明确写明其设计要点为产品的形状，因此，比对时应着重考虑产品的形状，印在产品上的“ALSTRENGTH”以及圆弧形图案属于商业标识，该系对整体形状和视觉效果不产生明显影响的因素，可不予考虑。

本案中，将被诉侵权产品与授权外观设计相比对，二者在整体形状以及结构分布上十分相似，且二者表面均具有颗粒感的设计特点，该特点对整体视觉效果具有显著影响，因此，应认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

综上，被诉侵权设计落入了奥力圣公司外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯奥力圣公司外观设计专利权的产品。

格瑞特公司一审庭审时虽辩称涉案专利属于现有设计、不构成侵权，但其并无充分证据予以支持，一审法院对其辩解不予采信。

本案中，奥力圣公司主张格瑞特公司的侵权行为除销售、许诺销售行为外，还包括制造行为。

对此，一审法院认为，格瑞特公司的经营范围内并未有铃片的生产加工项目，奥力圣公司仅依据格瑞特公司在1688平台上的公司简介就认定其有生产行为证据不足，一审法院不予采信。

根据奥力圣公司提交的证据，可以认定格瑞特公司存在销售和许诺销售行为。

因此，格瑞特公司未经专利权人许可，为经营目的销售、许诺销售侵权产品，侵害了奥力圣公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因奥力圣公司并无证据证明其因格瑞特公司侵权所遭受的损失，也无证据证明格瑞特公司因侵权获利的情况，一审法院综合考虑奥力圣公司专利的类型、格瑞特公司的经营规模、侵权行为的性质、情节、期间、主观过错程度以及奥力圣公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为50000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：—、格瑞特公司于判决生效之日立即停止销售、许诺销售侵犯奥力圣公司享有的专利号为ＺＬ20163045××××.4、名称为“铃片（颗粒）”外观设计专利权的产品；

二、格瑞特公司于判决生效之日起十日内赔偿奥力圣公司经济损失50000元;三、驳回奥力圣公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由奥力圣公司负担3960元，格瑞特公司负担4840元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

格瑞特公司提交国家知识产权局第45094号无效宣告请求审查决定书，证明涉案外观设计专利权已经被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效。

奥力圣公司对上述证据无异议，本院依法予以确认。

本院二审查明，经格瑞特公司申请，国家知识产权局专利复审委员会于2020年6月30日作出第45094号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案201630459294.4号名称为“铃片（颗粒）”的外观设计专利权全部无效。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

本案中，由于奥力圣公司要求保护的涉案201630459294.4号名称为“铃片（颗粒）”的外观设计专利权已被专利复审委员会以第45094号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效，故本院可驳回奥力圣公司基于该无效外观设计专利权的起诉。

综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初1393号民事判决；

二、驳回青岛奥力圣工贸有限公司的起诉。

一审案件受理费8800元，退还青岛奥力圣工贸有限公司；

上诉人青岛格瑞特体育用品有限公司预交的二审案件受理费1050元予以退还。

本裁定为终审裁定。