上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终293号上诉人(原审原告)：广州华骏电子商务有限责任公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：杨彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪绍武，广东昀升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张昕，广东南英律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：刘亚飞，男，1982年11月1日出生，汉族，住河南省偃师市。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司,住所地上海市长宁区娄山关路XXX号XXX-XXX室。

法定代表人：孙沁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张竞文。

上诉人广州华骏电子商务有限责任公司(以下简称华骏公司)因与被上诉人刘亚飞、原审被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初656号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于同年6月22日公开开庭进行了审理。

上诉人华骏公司委托诉讼代理人张昕、被上诉人刘亚飞以及原审被告寻梦公司委托诉讼代理人张竞文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华骏公司上诉请求：撤销(2019)沪73民初656号民事判决，改判被上诉人刘亚飞立即停止销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品并赔偿华骏公司经济损失及合理费用共计人民币(以下币种同)20万元。

事实和理由：一审法院对于被控侵权产品不落入涉案专利权保护范围的认定错误。

被控侵权产品与涉案外观设计专利虽有区别，但在整体视觉效果上无实质性差异。

两者在鞋体中部均有相同的六个椭圆荧光点，均有单搭设计及扣位荧光双拐斜线，鞋口均呈近似的领口形设计，均有鞋提设计，鞋头整体均呈椭圆形。

一审法院归纳的两者区别点中，鞋头、鞋舌、单搭、鞋口、鞋底形状和纹路均属于细微差别，鞋底是正常使用时不容易被直接观察到的部位，这些区别点对产品整体视觉效果影响极小。

以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，难以明显察觉到两者的不同，故应当认定两者构成近似设计。

刘亚飞辩称，被控侵权产品与涉案专利不相同且无任何相似之处，一审认定事实清楚，被控侵权产品不落入涉案专利权保护范围。

请求驳回上诉，维持原判。

寻梦公司述称，一审法院对原审被告的法律地位和法律责任认定准确，法律适用无误，请求维持原判。

华骏公司向一审法院起诉请求：1.两被告立即停止销售、许诺销售侵犯ZLXXXXXXXXXXXX.2号外观设计专利权(以下简称涉案专利)的产品；

2.两被告赔偿原告经济损失及合理费用共计20万元。

事实与理由：华骏公司系涉案专利的被许可人，许可方式为排他许可，并有权以自己名义单独在许可区域内提起诉讼。

刘亚飞在寻梦公司开设的“拼多多”电子商务平台上展示、销售中老年健步鞋，侵犯了原告享有的外观设计专利实施许可权，故诉至法院，请求判如所请。

刘亚飞一审辩称，其销售的被控侵权产品外观与涉案专利不相同也不近似，不构成侵权。

寻梦公司一审辩称，其不是被控侵权产品的销售商，仅是电子商务平台经营者，其已尽到了注意义务，在被起诉后删除了链接，故不构成侵权。

一审法院认定事实：涉案专利名称为老人鞋(足力健)，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2，申请日为2016年4月26日，授权公告日为2016年8月3日，专利权人为北京孝夕阳科技发展有限公司(以下简称孝夕阳公司)，简要说明描述的设计要点为：产品的形状、图案的结合，尤其在于鞋底纹路、单搭粘贴穿着、鞋两侧的图形图案、鞋头形状，后跟领口形状的设计。

涉案专利鞋头中部有一面积较大的、大致为梯形的、竖直呈现的包头，鞋头处鞋底微向上翘起，鞋头处鞋面有一条弧线。

鞋中部有六个椭圆点，大小大致相当，均向鞋前方倾斜。

鞋搭扣位于鞋中部，搭扣一端有一斜梯形图案，另一端内嵌有铁环。

鞋舌为活动鞋舌。

鞋口由里外两层的布料组成，整体立起。

鞋底面由多个方形结构组成。

2017年6月20日，国家知识产权局出具外观设计专利评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年9月1日，孝夕阳公司与华骏公司签署专利实施合同一份，约定将涉案专利许可给华骏公司，华骏公司有权制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品，许可方式为排他许可，许可期限至2026年8月2日终止，华骏公司有权以自己的名义单独在许可区域内就侵犯被许可实施专利的行为进行维权。

2019年3月8日，华骏公司的委托代理人杨振辉在公证员的见证下签收了快递单号为XXXXXXXXXXXXXX的包裹一份。

打开拼多多软件，可见该快递发自名为八步鞋仓的店铺。

打开购买页面，店铺名称为八步鞋仓，售有中老年健步鞋，显示已拼3.3万件，单独购买价格为29.9元，拼单价格为21.36元，该健步鞋外观为：鞋头处鞋底微向上翘起，下方容纳有一面积较小的、大致为八字胡弧形的包头。

鞋中部有六个椭圆点，大小大致相当，均向鞋前方倾斜。

鞋搭扣位于鞋中部，一端有两条大小不等的斜线，组成两个钝角，另一端无铁环。

没有鞋舌(鞋舌部分与鞋面连成一个整体)。

鞋口由一层布料组成，整体稍有坍塌，非立起状。

鞋底侧面有多条斜线，鞋底面分两块区域，一边由分散分布的五角形组成，另一边由流线体组成。

经比对，被控侵权产品与涉案专利的相同之处主要在于鞋体中部均有六个椭圆点的图案。

两者的不同之处在于：1.涉案专利鞋头包头面积较大，大致为梯形，鞋头处鞋面有一条弧线。

被控侵权产品包头较小、大致为八字胡弧形，鞋头处鞋面无弧线。

2.涉案专利鞋搭扣由两层组成，搭扣一端有一斜梯形图案，另一端内嵌有铁环。

被控侵权产品搭扣由一层组成，搭扣一端有两条大小不等的斜线图案，无铁环。

3.涉案专利鞋舌为活动鞋舌。

被控侵权产品无鞋舌。

4.涉案专利鞋口整体立起。

被控侵权产品鞋口由一层布料组成，非立起状。

5.两者鞋底花纹不同。

拼多多平台显示八步鞋仓店铺入驻人姓名为被告刘亚飞。

该平台显示售有被控侵权产品的链接已经被禁售。

原告在一审庭审中主张公证费1,200元，调查费和律师费22,000元，差旅费2,000元。

一审法院认为，本案争议焦点为被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围以及如若构成侵权的民事责任承担。

被控侵权产品与涉案专利产品均为鞋，属于相同产品，判断两者是否相同或近似应以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

其中，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具影响。

经比对，被控侵权产品与涉案专利虽在鞋体中部花纹图案设计上相近似，六个椭圆点大小、朝向基本一致，但两者在鞋头、搭扣、鞋舌、鞋口以及鞋底的花纹和形状设计上均存在较大差异。

上述差异属于产品使用时容易直接观察到的部位，对整体视觉效果产生较大影响，故被控侵权产品与涉案专利不构成近似，没有落入涉案专利权的保护范围。

原告主张两被告行为构成侵权，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院判决：驳回华骏公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4,300元，由华骏公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计是否近似。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

又根据上述司法解释第十一条的规定，在判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，涉案外观设计专利名称为老人鞋，被控侵权产品系中老年健步鞋，两者系相同产品。

经比对授权外观设计与被诉侵权设计，两者的相同点在于：1.鞋两侧均饰有六个椭圆荧光点；

2.鞋面均为鞋带与单条搭扣组合设计；

3.鞋后跟处均设有鞋提。

两者主要存在以下区别设计特征：1.鞋头部位。

涉案专利鞋头包头面积较大，大致为梯形，鞋面有一荧光弧形条。

被控侵权产品包头较小、大致为八字胡弧形，鞋面无荧光弧形条。

2.搭扣部位。

涉案专利鞋搭扣为双层，搭扣活动端有一斜梯形图案，固定端处系有铁环。

被控侵权产品搭扣为单层，搭扣活动端有两条大小不等的折线图案，固定端无铁环。

3.鞋舌部位。

涉案专利有活动鞋舌。

被控侵权产品为一体设计，无活动鞋舌。

4.后跟部位。

两者后跟材料拼接不同，鞋提图案不同。

5.鞋底部位。

涉案专利鞋底面为方格形花纹，鞋底中部有一椭圆长条标记。

被控侵权产品鞋底侧面有多条斜线，鞋底面分三块区域，底面内侧分布五角形花纹，外侧为线形花纹，中部有一水滴状花纹。

授权外观设计与被诉侵权设计在鞋头部位、搭扣部位、鞋舌部位、后跟部位的区别设计特征均属于产品正常使用时容易被直接观察到的，对两者外观设计的整体视觉效果更具有影响。

虽然椭圆荧光点设计是授权外观设计区别于现有设计的设计特征，但综合考量被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计与区别设计特征对整体视觉效果的影响，以鞋类产品的一般消费者的普通注意力进行整体观察，两者相同的椭圆荧光点设计所占比例较小，而两者的区别设计特征使两者在整体视觉效果上存在实质性差异。

故两者既不相同也不近似，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，华骏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人广州华骏电子商务有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　静审 判 员　　张　莹审 判 员　　朱佳平二〇二〇年七月二十一日法官助理　　董尔慧书 记 员　　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；