浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初4407号 原告：上海冠生园食品有限公司，住所地：上海市奉贤区惠阳路8号。

法定代表人：吴坚，总经理。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

被告：黄国建，男，1991年9月22日出生，汉族，住浙江省温州市苍南县。

委托诉讼代理人：卢楠，浙江英普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪仁凌，上海光盛大律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

原告上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）与被告黄国建、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，依法适用简易程序于2020年7月3日公开开庭进行了审理。

原告冠生园公司的委托诉讼代理人谷伟、被告黄国建的委托诉讼代理人卢楠、被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告冠生园公司向本院提出诉讼请求：一、黄国建立即停止侵害原告第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权的行为；

二、黄国建立即停止使用与原告“大白兔”牌奶糖的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢；

三、淘宝公司立即删除侵权产品链接；

四、黄国建赔偿原告经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计10万元；

五、两被告承担本案的诉讼费用。

鉴于被控侵权链接已删除，庭审中冠生园公司放弃第三项诉请。

事实与理由：冠生园公司是冠生园集团旗下的核心企业之一，是闻名海内外的中华老字号企业，在国际、国内市场上创造了“冠生园”、“大白兔”、“百花”、“话”、“佛手”、“和”、“生”、“天厨”、“华佗”等诸多具有中华民族特色的品牌。

原告所拥有的第761051号商标于1993年11月1日核准注册，核定使用商品为30类，经续展有效期至2025年8月13日；

原告拥有的第273338号商标于1986年12月30日核准注册，核定使用商品为第30类，经续展有效期至2026年12月29日；

原告所拥有的第535072号商标于1990年11月30日核准注册，核定使用商品为第30类，经续展有效期至2020年11月29日。

原告的“大白兔”奶糖自1959年上市至今便使用具有特色的包装、装潢，经过60年的实际使用、宣传与维护，已经成为区别商品来源的重要标识，具有极高的市场影响力。

曾经以国礼礼献美国总统尼克松，驰名海内外，并且，一直深受广大消费者的喜爱。

糖果包装、装潢区别于一般的通用包装。

原告“大白兔”奶糖采用了扭结式包装，装潢设计上采用了左中右的结构，以白色为底色，蓝、红、黑为装饰色组成；

糖纸中间为蓝色线条勾画的一只坐着的白色兔子图案，坐兔背景由黑色、红色相交的蘑菇图案组成，图案上方为自上而下渐粗的六条蓝色线条，线条上标注黑色“大白兔奶糖”文字，蓝色线条下方标注红色的“WHITERABBIT”字母，图案下方标注黑色的“WHITERABBIT”字母，图案左上角和右下角为垂直的四条红色线条（其中一条由“大白兔”文字组成）；

左右扭结处分别标注了红色的中英文生产商信息和第535CT71号商标；

糖纸左右两端是一排两只相对而坐的白色兔子图案，并用蓝色填充空白处。

1993年7月8日，国家工商总局以商标字（1993）第37号文件认定“大白兔”为驰名商标，并被认定为首批中华老字号。

“大白兔”奶糖作为中国最知名最受人们喜爱的糖果，陪伴无数的人度过了他们的童年，在广大消费者中拥有很高的知名度，荣获了多项荣誉称号。

2019年6月，原告调查人员在杭州市西湖公证处公证员的监督下在“淘宝”平台上黄国建经营的店铺中购买了品名为“大白兔卷包装纸”的商品，公证员对上诉购买行为进行了公证并出具了公证书。

经调查，被告销售该涉案产品构成如下侵权行为：“大白兔卷包装纸”上使用了与原告第761051、535072、273338号注册商标相近似的图案，故意为他人侵犯原告商标专用权提供便利条件，构成商标侵权。

另外将该涉案产品装潢与原告“大白兔”奶糖的包装、装潢进行比对，两者虽在细节部分存在差异，但整体布局仍然类似，极易使普通消费者产生混淆、误认，构成不正当竞争。

综上，被告黄国建具有强烈攀附原告商誉，混淆商品来源的主观恶性，扰乱市场秩序，原告为维护自身和广大消费者的合法权益，保护市场的健康稳定、公平竞争、诚信经营的环境，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关的司法解释的规定，特提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。

被告黄国建答辩称：涉案产品图案与原告商标不近似。

即便近似，也仅是与第761051号商标构成近似，而该商标也不是驰名商标，不适用于跨类别保护，不会造成相关公众混淆。

被告未侵害原告的商标权。

被告黄国建不存在不正当竞争行为。

众所周知，“大白兔”标识仅使用在奶糖产品上，未使用在其他产品上。

加上原告的大力宣传，“大白兔”和奶糖已经形成了一一对应的关系，实际上“大白兔”已经成了奶糖的另一个名称。

而被告销售的是蛋糕包装纸，与奶糖不相同也不相似，不会使消费者产生混淆。

消费者购买案涉产品时需要输入包装纸三个字，而仅搜索大白兔是搜索不到被告产品的。

如果输入“包装纸”三个关键字再加上大白兔三个字，可能会出现。

而搜索这些关键字的消费者是需要购买包装纸的，消费目的是单一的，不会将案涉产品与原告相关联，更不会产生混淆。

被告黄国建提交的对比表可以看出两者图案也有明显区别。

涉案产品的兔子图案用笔更加圆润，比较卡通；

而原告产品上的兔子图案比较写实，显得老态龙钟。

另外两者在细节上还有很多不同。

案涉产品在明显处也标明了“非冠生园官方出品，仅代表蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖”，进一步显示了被告售卖的产品与原告产品无关，表明了被告黄国建并没有侵权的恶意。

被告仅是销售商，已经尽到了审查义务。

即便法庭认定侵权，被告也不应该承担责任。

通过被告提供的证据，被告的产品是从阿里巴巴平台上的卖家“苍南县熙布伦纸制品厂”购得。

案涉产品与原告产品相差较大的情况下，不应苛责被告黄国建的审查义务。

即便法庭认定黄国建需承担责任，也不应该承担过重的责任。

根据双方的证据显示，黄国建购入案涉产品的金额是6724.2元，卖出金额是6420元。

目前尚未产生盈利。

根据单件利润率计算，购入成本为9元左右，销售价格为15-20元，扣除快递成本等因素，利润率约为25%。

即便以被告销售的6420元作为计算依据，被告获利不过1605元。

在被告黄国建获利金额明显的前提下，应以此为依据，不应适用法定赔偿。

且被告黄国建接到起诉状后，也及时下架了产品，可以看出被告并无侵权的主观故意，因此不应对被告苛以过重的责任。

请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施生产、销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为。

淘宝公司系网络服务平台，淘宝网仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，淘宝公司未实施或参与信息发布行为，所有信息均是由平台上的卖家上传。

淘宝公司也未实施生产、销售、许诺销售行为等直接或帮助侵害原告商标权的行为。

二、原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。

首先，淘宝公司已尽到了事前提醒注意义务。

在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份进行审核，同时，淘宝公司在《淘宝平台服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。

其次，淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出淘宝公司的管理能力和技术能力。

目前，淘宝网上拥有海量的商家和商品，加上信息流动的即时性，要求淘宝公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上均不具有可操作性。

同时，我国相关立法也规定网络交易平台服务提供者无“事前审查义务”，为网络交易平台服务提供者设置了“避风港”原则，以此为我国互联网产业的发展提供宽松的政策环境。

三、淘宝公司收到起诉材料后，及时确认案涉商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务。

综上，请求法院依法驳回原告针对淘宝公司的全部诉讼请求。

原告冠生园公司、被告黄国建均围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了质证。

被告淘宝公司未举证。

原告冠生园公司提交的证据10、15、18，系复印件，不符合证据形式要件，本院不予确认。

证据25、26、27，系案外人上海工微所科技有限公司与上海外经贸广告有限公司关于由上海工微所科技有限公司冠名其相关节目的约定，合同中并未体现涉案冠生园公司品牌，本院对该些证据的关联性无法确认，故对该些证据不予确认。

原告冠生园公司提交的其余证据，均符合证据三性原则，本院予以确认。

被告黄国建提交的证据，符合三性原则，本院予以确认。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第761051号商标。

该商标核定使用商品为：糖、面包、糕点等，经续展有效期至2025年8月13日止。

2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第273338号商标。

该商标核定使用商品为：糖、面包、糕点等，经续展有效期至2026年12月29日止。

2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第535072号商标。

该商标核定使用商品为：糖、面包、糕点等，经续展有效期至2020年11月29日止。

1993年2月26日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意组建冠生园（集团）总公司的批复》，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，名称定为冠生园（集团）总公司。

1996年5月7日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司的批复》，同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司。

2011年1月12日，冠生园（集团）有限公司召开董事会会议，同意冠生园（集团）有限公司将其所持有的上海市食品开发有限公司75.352%股权、上海冠生园益民食品有限公司100%股权及增资后的冠生园供销公司99.756%股权以股权投资形式注入冠生园公司，并同意冠生园（集团）有限公司国内外商标注册名义人、专利注册名义人办理商标与专利整体转让至冠生园公司。

1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明，商标局商标字［1993］第37号文《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标，应予保护。

注册商标“大白兔”被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。

2017年1月，上海市工商行政管理局颁发上海市著名商标证书，载明冠生园公司注册并使用在糖果商品上的第273338号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书，授予冠生园（集团）有限公司生产的大白兔牌糖果为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月。

冠生园公司的第273338号“冠生园”商标被上海进出口商会评为上海市出口名牌（2010-2011年度）。

2013年5月，中国烘烤食品糖制品工业协会颁发荣誉证明，授予冠生园公司中国烘烤食品糖制品产业龙头企业荣誉称号。

冠生园（集团）有限公司成为中国2010年上海世博会糖果行业项目赞助商。

2019年6月11日，杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人蔡龙飞向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。

当日，蔡龙飞在公证员与公证处工作人员的陪同下，来到杭州市西湖区丰巢柜提取单号为“3835241598566”的韵达快递包裹一个。

后公证员打开包裹、拍照后重新封装。

公证员将封装好的包裹交由蔡龙飞保存。

2019年6月21日，蔡龙飞使用公证处电脑登录淘宝网，在“我的淘宝-已买到的宝贝”项下查看了编号为481092770385085924订单的订单详情，显示商品名为“大蛋糕卷白兔蛋糕卷包装纸50张毛巾卷瑞士卷汉堡三明治包装防油纸”，售价15.5元。

蔡龙飞在该网店找到上述商品的链接，显示售价9-30元，交易成功777。

2019年6月25日，浙江省杭州市西湖公证处出具了（2019）浙杭西证民字第5507号公证书。

庭审中，对公证书所附公证实物当庭予以启封，内有蛋糕卷包装纸一叠共计50张。

包装纸上标注“仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖，此蛋糕非冠生园官方出品。

”该包装纸样式见附图二。

冠生园公司生产的大白兔奶糖糖纸样式见附图一。

庭审中经对被告黄国建经营的案涉店铺的后台数据进行核实，原、被告双方确认黄国建购入案涉“大白兔卷纸”数量为1326件，黄国建为此支付6683.36元；

黄国建通过案涉网店销售322件，销售总金额为6420元。

黄国建提供的案涉网店销售记录显示：案涉产品的销售时间为2019年5月-10月，销售数量多集中在6月及7月，8月销售23件，9月销售6件，10月销售5件。

黄国建提供的进货记录显示：案涉产品的进货时间为2019年5月-10月，购买订单25笔，进货数量多集中在6月及7月，8月、9月分别购入100件，10月分五次购入10件。

本院认为，本案争议焦点归纳如下：一、被告黄国建是否侵犯原告冠生园公司的第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权；

二、被告黄国建是否构成不正当竞争行为；

三、被告黄国建应如何承担责任。

一、被告黄国建是否侵犯原告冠生园公司注册商标专用权。

原告系本案所涉第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的……”本案中，被诉侵权包装纸使用于蛋糕卷，与涉案注册商标核定使用商品“面包、糕点”构成类似商品。

经比对，被控侵权包装纸上的“白兔卷、WHITERABBIT”及白兔图案标识与案涉三个商标均包含“白兔”、“WHITERABBIT”及白兔图案，前述组成要素均为三个注册商标的显著识别性部分，根据相关公众的一般注意力，足以对涉案包装纸的来源产生混淆或误认，故分别构成近似。

案涉包装纸非原告生产或授权生产。

综上，案涉包装纸属侵犯冠生园公司所有的第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权的侵权产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的产品属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，黄国建销售带有涉案商标的蛋糕包装纸侵犯了冠生园公司的涉案注册商标专用权。

二、被告黄国建是否构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”故判断被告黄国建是否构成不正当竞争，关键在于判断原告主张权利的“大白兔”奶糖的名称、包装、装潢是否具有一定影响以及被控侵权的蛋糕包装纸的名称、包装、装潢是否与“大白兔”奶糖的包装、装潢构成近似。

首先，冠生园公司提供证据表明，其生产、销售的大白兔奶糖上使用的注册商标“大白兔”被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”，被上海市工商行政管理局认定注册并使用在糖果商品上的第273338号商标为上海市著名商标。

冠生园公司获国家质量监督检验检疫总局颁发得中国名牌产品证书。

冠生园公司的第273338号商标被上海进出口商会评为上海市出口名牌。

中国烘烤食品糖制品工业协会授予冠生园公司中国烘烤食品糖制品产业龙头企业荣誉称号。

冠生园（集团）有限公司成为中国2010年上海世博会糖果行业项目赞助商。

冠生园公司主张权利的涉案“大白兔”奶糖获得前述荣誉及其生产、销售的悠久历史足以证明其知名度，故本院认为原告主张权利的“大白兔”奶糖为相关公众所知悉，在业内具有较高知名度，应认定为具有一定影响力。

其次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

”认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似的，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

将原告冠生园公司生产的奶糖包装纸与被告销售的蛋糕卷包装纸进行比对，相同之处在于：1、两者均采用左中右三部分设计，左右两部分的图案及颜色完全相同，中部以白色为底色，蓝、红、黑为装饰色组成；

2、组成元素及排列方式基本相同，均使用了“WHITERABBIT”字样、以蓝色线条勾画的一只坐着的白色兔子图案、由黑色、红色相交的蘑菇图案背景、自上而下渐粗的六条蓝色线条、垂直的红色线条；

3、自上而下渐粗的六条蓝色线条上均标注黑色的商品名称，原告产品标注“大白兔奶糖”文字，被控侵权产品标注“白兔卷”文字。

故从整体上看，两者给人的整体观感基本相同，足以使消费者误认为被告销售的蛋糕卷包装纸与冠生园公司存在许可使用等特定联系，造成相关公众对产品来源造成误认，两者的商品名称、包装、装潢构成近似。

综上，本院认定案涉蛋糕卷包装纸擅自使用与原告有一定影响的“大白兔”奶糖名称、包装、装潢相近似的商品名称、包装、装潢的标识。

黄国建销售该涉案侵权包装纸，构成不正当竞争。

三、被告黄国建应承担的民事责任。

综上所述，被告黄国建的行为同时构成侵犯原告商标权及不正当竞争，原告冠生园公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉请于法有据，本院予以支持。

冠生园公司主张黄国建在案涉网店外通过其他渠道销售案涉产品，黄国建辩称已销毁剩余产品。

本院认为，经查，黄国建案涉产品的进货、销售时间均为5月-10月，并均多集中于2019年6月、7月，黄国建大批量进货后仍于8、9、10月份多次进货，且10月份分5次少量进货仅10件，表明其库存较少。

故本院对黄国建关于差额部分1000余件案涉商品被其销毁的抗辩意见不予采信，对原告关于黄国建在案涉网店外通过其他渠道销售案涉产品的主张予以支持。

冠生园公司主张黄国建系案涉产品的生产者，但未提交证据证明，本院对冠生园公司的该项主张不予支持。

关于黄国建应承担的赔偿数额。

冠生园公司主张适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标及原告主张权利商品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、冠生园公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、黄国建购入案涉“大白兔卷纸”数量为1326件，黄国建为此支付6683.36元；

黄国建通过案涉网店销售322件，销售总金额为6420元；

2、黄国建在案涉网店外通过其他渠道销售案涉产品；

3、冠生园公司为维权进行公证及委托律师出庭的事实。

故本院酌定黄国建赔偿冠生园公司经济损失（含合理费用）共计25000元。

黄国建辩称其已经提供产品来源，无需担责。

本院认为，销售者进行合法来源抗辩，应当符合两个构成要件：一、销售者对其销售的被控侵权商品具有正当、合法的进货渠道；

二、销售者主观上无过错，其不知道或不应知道其销售的产品系侵权产品。

本案中，被告黄国建提交其购买的侵权商品订单信息打印件一份，表明其销售的侵权商品的进货渠道。

但黄国建的合法来源抗辩意见能否得到支持，尚需符合上述第二个构成要件即主观上须无过错。

案涉侵权产品上标注“仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖，此蛋糕非冠生园官方出品”，表明该产品非原告生产或授权生产。

黄国建明知或应知该产品与冠生园公司无涉，仍然销售该产品，故黄国建主观上具有过错。

本院对黄国建的合法来源抗辩不予采信。

冠生园公司已撤回针对淘宝公司的全部诉请，故对淘宝公司的责任问题不再评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告黄国建立即停止销售案涉蛋糕卷包装纸；

二、被告黄国建于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失（含合理费用）25000元；

三、驳回原告上海冠生园食品有限公司其他的诉讼请求。

本案案件受理费1150元，由原告上海冠生园食品有限公司负担431元，由被告黄国建负担719元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。