江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民初441号原告：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所地广州市白云区鹤龙街尖彭路南面02号M3创意园B栋102房。

法定代表人：李辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐钊，广东哲诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯宇航，广东哲诚律师事务所实习律师。

被告：泉山区陆人行百货超市，住所地徐州市泉山区荣盛未来广场1层B10003B、B1013B、B1018、B1019商铺。

经营者：李正付。

委托诉讼代理人：时美玲，江苏同瑞律师事务所律师。

被告：广州卡缇娜化工科技有限公司，住所地广东省广州市白云区新排路一巷53号205房。

法定代表人：郑彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向燕霞，广东艾特朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈瑞勉，广东艾特朗律师事务所律师。

原告广州阿道夫个人护理用品有限公司（以下简称阿道夫公司）诉被告泉山区陆人行百货超市（以下简称陆人行超市）、广州卡缇娜化工科技有限公司（以下简称卡缇娜公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月6日组织当事人进行了证据交换并依法公开开庭进行了审理。

原告阿道夫公司的委托诉讼代理人唐钊，被告陆人行超市的委托诉讼代理人时美玲到庭参加诉讼。

被告卡缇娜公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

现已审理终结。

原告阿道夫公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、被告陆人行超市立即停止销售侵犯原告第8366530号、第19025625号注册商标专用权商的行为并销毁库存和回收已销售产品；

2、被告卡缇娜公司立即停止销售侵犯原告第8366530号、第19025625号注册商标专用权商的行为并回收已销售的产品；

3、被告陆人行超市赔偿原告经济损失10万元；

4、被告卡缇娜公司赔偿原告经济损失及合理费用90万元。

5、诉讼费用由两被告承担。

事实与理由：原告依法享有第8366530号、第19025625号注册商标的排他许可使用权，经过原告长期宣传，涉案商标具有较高的知名度。

两被告未经授权，擅自销售使用与原告注册商标近似的商标，侵害了原告的注册商标专用权。

被告卡缇娜公司系持续性的恶意侵权，其股东与广州千丝化妆品有限公司的股东存在高度重合，实际控制人均为郑彬，卡缇娜公司与广州千清丝化妆品有限公司恶意串通，共同经营被控侵权产品。

被告陆人行超市辩称：1、被控侵权产品上使用的标识已经申请注册，目前处于异议期期间，因此本案应中止审理。

2、被诉侵权产品上使用的标识与原告的注册商标不构成近似商标，因此不构成侵权。

3、陆人行超市具有合法的进货渠道，主观上没有过错，因此即使构成侵权，不应承担赔偿责任。

被告卡缇娜公司没有到庭参加诉讼，但提交了书面的答辩意见，答辩称：1被控侵权产品是由案外人广州千清丝化妆品有限公司生产，卡缇娜公司仅为经销商，同时陆人行超市销售的被控侵权产品并非由卡缇娜公司供货，因此卡缇娜公司并未实施侵权行为。

2、卡缇娜公司系被控侵权产品的经销商，原告针对卡缇娜公司的销售行为，已经向广州市白云区人民法院提起了诉讼，案号为（2019）粤0111民初9087号。

现原告又以此为由再次诉讼，属于重复起诉。

3、被诉侵权商标已经通过商标局审查，并进入到初步审定公告阶段，因此在被诉侵权产品尚未核准注册前，本案应中止审理。

4、被控侵权标识与原告注册商标相比，既不构成相同，也不构成近似，因此不构成侵权行为。

本院经审理查明：陈殿松于2011年6月21日获准注册第8366530号图形注册商标，核定使用商品范围为化妆品、洗发液等，注册有效期限自2011年6月21日至2021年6月20日。

陈殿松于2017年3月7日获准注册第19025625号“ADOLPH及图”注册商标，核定使用商品为化妆品、洗发液等，注册有效期限自2017年3月7日至2027年3月6日。

陈殿松与原告分别签订商标许可使用合同，约定陈殿松将上述两注册商标以排他许可的方式许可原告使用，原告有权以自己的名义提起诉讼。

经过长期的宣传、使用，涉案注册商标先后获得高端洗护品类TOP2、中国化妆品唯美年度杰出品牌、中国好产品等荣誉称号，具有较高的知名度。

2019年5月24日，原告通过公证取证的方式来到陆人行超市，以88.9元的价格购买洗发水、护发素各一瓶。

被控侵权产品上突出使用了“TIANZISE及图”、“添姿色阿道夫”标识，同时被控侵权产品上载明：总经销为卡缇娜公司；

生产商为广州千清丝化妆品有限公司；

生产日期为2018年6月21日、2018年8月10日陆人行超市主张其构成合法来源抗辩，提交了其于2018年12月6日与案外人徐州安霞商贸有限公司签订的联营合同及徐州安霞商贸有限公司向其供货商“食品城天美商贸”出具的采购单。

但其联营合同签订时间晚于被控侵权产品上载明的生产时间，且采购单是徐州安霞商贸有限公司与“食品城天美商贸”间的业务往来，与陆人行超市无关，且该采购单没有相关人员签字或盖章。

案外人周红华于2017年8月8日获准注册第20532844号“添姿色阿道夫”注册商标，核定使用商品名称为洗发液、护发素等。

注册有效期限为2017年8月28日至2027年8月27日。

2019年2月6日，周红华将该注册商标转让给案外人广州千清丝化妆品有限公司。

周红华于2017年11月1日申请了“TIANZISE及图”为注册商标，申请号为27209312号，申请注册商品类别为洗发液、护发素等。

2019年2月6日，周红华将“TIANZISE及图”商标转让给了广州千清丝化妆品有限公司，但截至本案辩论终结时，该商标仍未被核准注册。

另查明：原告以卡缇娜公司销售的洗发乳、洗发水、护发素、淋浴液上侵害了原告第8366530号、19025625号注册商标，于2018年12月29日向广州市白云区人民法院提起了诉讼，案号为（2019）粤0111民初9087号。

原告在该案中要求卡缇娜公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

截止本案辩论终结时，（2019）粤0111民初9087号案件仍未审结。

原告主张其提起本案诉讼并不构成重复起诉，因为两案中被控侵权产品的生产时间不同、使用的标识不完全相同。

（2019）粤0111民初9087号案件中，被控侵权产品的生产时间为2018年9月12日、2018年10月19日，本案中被控侵权产品的生产时间为2018年6月21日、2018年8月10日。

（2019）粤0111民初9087号案件中，被控侵权产品上使用的是“添姿色”标识，本案被控侵权产品中使用的标识是“添姿色阿道夫”标识。

原告认可在（2019）粤0111民初9087号中并没有明确仅仅针对广州地区的侵权行为主张权利。

经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1、阿道夫公司针对卡缇娜公司提起的本案诉讼是否构成重复起诉；

2、如不构成重复起诉，被告陆人行超市、卡缇娜公司是否侵犯了阿道夫公司的注册商标专用权。

3、如构成侵权，陆人行超市、卡缇娜公司应当承担何种责任。

本院认为：（一）阿道夫公司针对卡缇娜公司提起的本案诉讼构成重复起诉。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

本案中，阿道夫公司在本案中主张受到侵害的两注册商标与其在（2019）粤0111民初9087号案件中主张的注册商标一致，同时阿道夫公司在两案中均主张卡缇娜公司销售的洗发水、护发素为侵权产品，阿道夫公司在两案中均要求卡缇娜公司停止侵权、赔偿损失。

因此两案中当事人相同、诉讼标的相同、针对卡缇娜公司的诉讼请求相同。

阿道夫公司主张两案中被控侵权产品生产时间不同、使用的标识不同，因此不构成重复起诉。

但本院认为，注册商标权分为专用权和禁用权，禁用权的范围较专用权的范围更宽，能够囊括在相同或近似商品上使用相同商标或近似商标的所有行为。

如阿道夫公司（2019）粤0111民初9087号案件中针对卡缇娜公司的诉请得以成立，则卡缇娜公司自然无权继续销售使用本案被控侵权标识的商品，因此阿道夫公司在本案中对卡缇娜公司提出的诉请，已经被包含在在（2019）粤0111民初9087号案件中。

阿道夫公司在已经提起（2019）粤0111民初9087号诉讼的情况下，针对卡缇娜公司的销售行为再次提起本案诉讼，如卡缇娜公司销售的商品确实属于，未经许可，在相同或类似商品上使用与阿道夫公司第8366530号、19025625号注册商标相同或近似标识，则人民法院针对卡缇娜公司行为就有可能重复做出停止侵权的判决。

综上，在阿道夫公司于（2019）渝05民初1323号案件中没有仅仅针对广州地区侵权行为主张权利的情况下，其提起本案诉讼构成重复起诉，因此本院对于阿道夫公司对卡缇娜公司提出的诉请，依法予以驳回。

（二）被控侵权产品侵害了阿道夫公司的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯商标专用权的行为。

陆人行超市销售的被控侵权产品上所使用的“TIANZISE及图”中的图形，与原告第8366530号、19025625号注册商标中的图形近似，均为身着风衣的黑色男人剪影，且图形在整个标识中所占的比重较大，且原告的注册商标具有较高的知名度，被控侵权产品上使用上述标识容易导致相关公众产生混淆，因此应认定构成近似商标均，被控侵权产品属侵害原告注册商标专用权的商品。

原告同时主张被控侵权产品上使用的“添姿色阿道夫”标识构成侵权，但因原告的该项主张涉及到两个注册商标之间的冲突，本院对此不予理涉，当事人可向有关行政主管机关申请解决。

陆人行超市销售被控侵权产品的行为，侵害了原告的注册商标权，应当承担相应的民事责任。

陆人行超市主张合法来源抗辩，并提交了联营合同、采购单，但联营合同签订时间晚于被控侵权产品上载明的生产时间，因此于本案被控侵权产品无关；

采购单是徐州安霞商贸有限公司与“食品城天美商贸”间的业务往来，与陆人行超市无关，且该采购单没有相关人员签字或盖章，因此陆人行超市主张的合法来源抗辩不能成立。

陆人行超市同时主张，被控侵权产品上使用的“TIANZISE及图”商标已经申请注册，目前仍处于审查过程中，因此本案应中止审理。

但本院认为，侵权行为发生时，被控侵权产品上使用的“TIANZISE及图”标识为未注册商标，因此无论“TIANZISE及图”最终能否被核准为注册商标，均不影响人民法院判断被控侵权产品上使用被控侵权标识是否构成侵权，因此陆人行超市的该项申请，理由不足，本院依法不予准许。

（三）路人行超市应承担何种侵权责任的问题。

陆人行超市销售侵犯原告注册商标专用权的商品，应当停止侵权、承担赔偿损失的侵权责任。

因原告未能举证证明被告因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因陆人行超市的侵权行为而遭受的实际损失，本院综合考虑涉案商标的知名度、陆人行超市的经营规模、主观过错、涉案商品的销售价格、当地经济发展水平以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用等相关因素，依法确定陆人行超市应赔偿原告经济损失及合理费用共计15000元。

阿道夫公司同时主张陆人行超市销毁库存、召回已销售商品，但并未举证证明库存的地点和数量、客观上可以被召回商品的数量和召回对象，因此对于阿道夫公司的该项诉请，本院依法予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下：一、被告泉山区陆人行百货超市立即停止销售侵害原告广州阿道夫个人护理用品有限公司第8366530号、19025625号注册商标专用权商品的行为。

二、被告泉山区陆人行百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州阿道夫个人护理用品有限公司经济损失及合理开支共计15000元。

三、驳回原告广州阿道夫个人护理用品有限公司其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由被告泉山区陆人行百货超市负担6800元，原告广州阿道夫个人护理用品有限公司负担7000元。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路分理处，账号：10×××75）。