四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川15刑终188号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曾伟峰，男，1982年1月2日出生，籍贯湖南省桃江县，汉族，大学专科文化，广东省惠州市大亚湾区龙盛5路耀旺星工业园区4栋2楼深圳莱柏科技有限公司负责人，户籍地湖南省益阳市桃江县，现住广东省惠州市惠阳区。

因本案于2019年6月19日被抓获及刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。

现羁押于四川省长宁县看守所。

指定辩护人郭佳，四川仁勇律师事务所律师。

四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人曾伟峰犯非法制造注册商标标识罪一案2020年6月8日作出（2020）川1502刑初132号刑事判决。

原被告人曾伟峰不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2016年至2018年初，原审被告人曾伟峰在其位于广东省惠州市大亚湾区的工厂内，利用封装机、切模机、芯片等机具和材料，对江某2（另案处理）所提供带有五粮液商标标识的整卷五粮液防伪天线以每个0.1元的价格进行加工、制作成单个防伪天线。

现查实，原审被告人曾伟峰已为江某2加工生产带有五粮液商标标识的防伪天线约3万枚，收取加工费约3000元。

2019年6月19日，办案民警在原审被告人曾伟峰位于广东省惠州市大亚湾区的工厂内将曾伟峰抓获并查获尚未加工成单个带有五粮液商标标识的防伪天线两卷共5274枚，疑似五粮液防伪标签131枚，双面胶一卷及电脑主机、笔记本电脑各一台。

后经鉴定，查获的带有五粮液商标标识的防伪天线、标签均为假冒五粮液注册商标的包装材料。

上述事实，有经庭审举证、质证后法院予以确认的下列证据证实。

1.受案登记表、立案决定书、桐柏县公安局移送案件通知书，证实公安机关案件来源及侦查活动合法。

2.原审被告人曾伟峰的供述，证实公安机关在他的工厂里面搜查出两枚带有五粮液标识的天线，在仓库里面搜查出两卷带有五粮液标识的天线，在加工房内搜查出一盒带有五粮液标识的天线，这些天线都是一个姓江的男子和一个姓陈的男子寄到他厂里帮他们加工的。

姓江的男子是通过电话联系他的（手机上存的是“江某1北京”），电话号码是170××××6643和135××××7707，当时姓江的电话给他说加工5000个带有五粮液标识的天线，当时他就答应了，加工一个价格是0.1元，过了几天这个江姓男子就通过快递把带有五粮液标识的天线给他寄了过来，他就叫工人模切好了给姓江的寄回去。

模切就是对方把带有五粮液标识的天线成卷的给他寄回来，他用机器把成卷的天线切成单个的。

他总共给这个姓江的男子加工了3万个左右（两三万个）带有五粮液标识的天线，未完工的被警察搜到了，收取的加工费每个0.1元,共有两三千元；

给陈姓男子也是和姓江的男子一样的方式加工带有五粮液标识的天线大概1万个。

他给他们加工好带有五粮液标识的天线后，他们都是通过银行卡将加工费用转账给他的。

江某1和陈某1有时会拿其他天线来让他加工，但是数量和次数都不多。

他大概2016年通过何某1介绍认识了江某2，平时称呼江某2为江某1。

在他工厂仓库搜到带有五粮液标识的标签，其中小的卷总共是130枚，大的卷总共是5144枚，这些都是江某1寄给他的，还没做的，做好的已快递寄给江某1。

从他生产车间搜到的盒子里有131枚五粮液标签。

3.证人江某2的陈述，证实他在曾伟峰的工厂加工过带有五粮液标识的标签，一共在曾伟峰工厂里加工了40万个左右标签。

这些天线是从温某1那里购买五粮液的天线，曾伟峰提供芯片，并把天线和芯片结合，40多万个标签都是这样操作的。

曾伟峰提供芯片是0.3元一个，加工费用是0.28元一个，也就是说每一个带有这个五粮液标识的标签曾伟峰提供芯片加工之后，收0.58元一个的加工费，曾伟峰共收取大概20多万元加工费。

有时候转微信，有的时候拿现金；

有时也叫曾伟峰直接发给购买五粮液防伪天线的姓夏的老板，姓夏的直接转钱到曾伟峰的账户。

从温某1那里购买带有五粮液标识的天线是0.28元一个，叫曾伟峰提供芯片、加工花去0.58元，卖给姓夏的是1元一个，在中间赚取每个天线0.14元。

4.梅某1的陈述，证实他和江某2一起到过曾伟峰的工厂（深圳市莱柏科技有限公司），江某2没有和他说过在销售五粮液标识的事情，他估计曾伟峰与江某2两个应该有这方面的交易。

他曾经在曾伟峰那里买过老款五粮液防伪天线和芯片的标签，老款的没有五粮液标识，他没有从曾伟峰手里购买过新款的带有五粮液标识的防伪天线。

2016年春节前至2018年4月，他在曾伟峰那里分多次加工和购买过大量老款五粮液用防伪芯片、天线的半成品和十几万个未加芯片的茅台天线。

5.证人何某1的供述，证实他生产销售的封装机可以生产茅台、五粮液防伪电子标签。

2014年下半年，深圳市莱柏科技有限公司的曾伟峰向他买了一台大型自动封装机。

机器的核心功能就是用于天线和芯片的粘合。

6.调取曾伟峰微信交易记录，证实2017年7月15日至12月26日江某2向曾伟峰转款28385元；

梅某1向曾伟峰转款记录62529元。

7.梅某1向曾伟峰银行转账记录，证实梅某1于2016年12月9日至2017年9月8日向曾伟峰转账五次共计192600元。

8.搜查证、搜查笔录、扣押清单、照片，证实办案民警在广东省惠州市大亚湾区曾伟峰工厂内搜查、扣押送货单11本，电脑主机一台，笔记本电脑一台，快递单两盒，账本78本，送货单8本，带有五粮液标识的标签2枚，带有五粮液标识的标签2卷，疑似五粮液ＲＦＩＤ高频防伪标签一卷，带有五粮液标识的标签一盒，用于粘贴标签的双面胶一卷。

其中搜查、扣押到带有五粮液标识天线、芯片的防伪标签共计有5407枚。

9.宜宾五粮液股份有限公司的情况说明及图片，证实五粮液防伪标签的天线粘贴在五粮液酒瓶盖顶部及侧面，天线主要用于芯片与读写器之间进行数据通信，规范名称为RFID标签天线。

10.四川省技术监督局委托真伪鉴定通知，四川省五粮液集团有限公司、宜宾五粮液股份有限公司营业执照、五粮液酒商标资料、说明涵、品牌保护与售后服务授权委托书，公安机关鉴定聘请书，四川省宜宾五粮液集团有限公司川五鉴ＮＯ：0002539鉴定证明书，证实从曾伟峰工厂查获带五粮液标识的防伪天线及标签非五粮液公司制造的包装材料，公司也未授权任何单位、个人在广东惠州市销售带有“五粮液”注册商标的包装材料。

11.辨认笔录，证实梅某1、江某2辨认出生产、销售五粮液酒防伪天线的人是原审被告人曾伟峰。

12.到案经过，证实2019年6月19日，原审被告人曾伟峰在广东省惠州市自己的工厂内被抓获的经过。

13.原审被告人曾伟峰的户籍信息，证实其基本身份情况。

原判认为，原审被告人曾伟峰未经商标所有人许可，擅自为江某2加工带有五粮液注册商标标识的单个防伪天线约3万个，属情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，公诉机关指控罪名成立；

但指控原审被告人曾伟峰为梅某1加工或向其出售过带有五粮液注册商标标识的防伪天线的事实不清、证据不足，不予采纳；

原审被告人曾伟峰除为江某2加工生产带五粮液注册商标标识的单个防伪天线外，还为江某2加工生产有其它防伪天线，起诉书认定江某2向曾伟峰转款的28385元，就是曾伟峰为江某2非法制造五粮液注册商标标识的非法经营额不当，不予采纳；

经查，从曾伟峰制假场所查获、扣押的五粮液防伪天线，其上面五粮液的标识与五粮液注册商标标识外观一致，对曾伟峰辩称为江某2加工防伪天线上的标识与五粮液注册商标标识不一致的辩解意见，不予采纳；

经查，四川省宜宾五粮液集团有限公司川五鉴NO：0002539鉴定证明书的鉴定人资质有四川省技术监督局委托真伪鉴定通知，四川省五粮液集团有限公司、宜宾五粮液股份有限公司授权委托书予以确认，对辩护律师关于本案鉴定人员不具有鉴定资质，鉴定结论不能作为定案依据的辩护意见，不予采纳。

对原审被告人曾伟峰及其辩护律师其它与查明事实相同的意见，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、原审被告人曾伟峰犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元；

二、原审被告人曾伟峰的违法所得三千元继续予以追缴，上缴国库；

三、扣押在案带有五粮液注册商标标识的防伪天线、标签、双面胶一卷、电脑主机、笔记本电脑各一台，依法予以没收，由扣押机关负责处理。

上诉人曾伟峰上诉称，1.模切加工不属于非法制造注册商标标识罪中所包含的工艺；

2.收取江某23000元加工费是经营额，不是违法所得，一审判处罚金过高，不符合法律规定；

3.江某2提供的天线上的商标是一个圆圈里面有一个W，五粮液注册商标圆圈里面还有很多线条，二者有很大区别，相似度小于30%，不属于非法制造注册商标标识；

4.四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书没有证明送检材料系假冒，没有起到鉴定真伪的作用。

其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出扣押的电脑主机、笔记本电脑与本案的贴胶模切环节没有关系，不应当予以没收。

经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人曾伟峰未经商标所有人许可，擅自为江某2加工带有五粮液注册商标标识的单个防伪天线约3万件，情节严重的行为已构成非法制造注册商标标识罪。

现结合本案查明的事实和证据，针对上诉人曾伟峰的上诉理由综合评判如下： 关于上诉人曾伟峰实施模切贴胶等行为是否属于非法制造注册商标标识行为的问题。

本院认为，非法制造注册商标标识是指违反商标标识印制有关规定，印制他人注册商标标识的行为，包括伪造和擅自制造两种情况。

伪造是指按商标所有权人的商标标识进行仿制的行为。

非法制造注册商标标识的方式多种多样，就本案而言，制造一枚完整的五粮液防伪天线包括封装、模切、贴胶等多道工序。

上诉人曾伟峰对其实施模切、贴胶等行为无异议，该行为属于非法制造注册商标标识行为。

因此曾伟峰就此提出的上诉理由不能成立。

关于曾伟峰非法制造的防伪天线中的商标与五粮液注册商标是否相同的问题。

经查，2019年6月19日，办案民警在广东省惠州市大亚湾区曾伟峰工厂内搜查出的电子标签中带有五粮液标识的防伪标签共计有5407枚，这些防伪电子标签中五粮液的标识与五粮液注册商标标识外观一致，曾伟峰在搜查证、搜查笔录、扣押清单、照片上均签字确认；

后办案民警分别于2019年7月12日和7月16日，将搜查扣押带有五粮液标识的防伪标签当着曾伟峰的面进行清点确认，并制作讯问笔录，曾伟峰在该笔录上签字确认。

因此曾伟峰提出模切的防伪天线中的商标与五粮液注册商标不同的上诉理由与查明的事实不符，不予支持。

关于曾伟峰提出收取江某23000元加工费是经营额，不是违法所得，一审判处罚金过高的上诉理由，经查，原判认定原审被告人曾伟峰为江某2加工生产带有五粮液商标标识的防伪天线约3万枚，收取加工费约3000元，在没有其他证据的情况下认定曾伟峰非法所得为3000元，并根据相关法律规定判处其罚金12000元并无不当。

曾伟峰提出的此上诉理由不予支持。

关于曾伟峰提出四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书没有起到鉴定真伪作用的上诉理由，经查，四川省宜宾五粮液集团有限公司的川五鉴ＮＯ：0002539鉴定证明书，证实从曾伟峰工厂查获带五粮液标识的防伪天线及标签非五粮液公司制造的包装材料，公司也未授权任何单位、个人在广东惠州市销售带有“五粮液”注册商标的包装材料。

既然案涉防伪天线及标签非五粮液公司制造的包装材料，也非五粮液公司授权，就是伪造四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标的标识。

因此曾伟峰提出的此上诉理由不予支持。

此外因电脑主机、笔记本电脑均是在曾伟峰非法制造注册商标标识的现场扣押的，因此一审判决予以没收并无不当。

辩护人提出的此辩护意见不能成立。

综上所述，上诉人曾伟峰的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。