文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终153号上诉人（原审被告）：淮安市乐士饮料有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号。

法定代表人：季树生，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：苏坡，江苏瀛广达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淮安市淮安区乐事无限饮料厂，住所地江苏省淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号。

法定代表人：马玉凤，该厂厂长。

委托诉讼代理人：苏坡，江苏瀛广达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛金豆，上海申浩律师事务所律师。

原审第三人：枣庄市东方乐饮品有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路8号。

法定代表人：闫桂超，该公司执行董事。

上诉人淮安市乐士饮料有限公司（以下简称乐士公司）、淮安市淮安区乐事无限饮料厂（以下简称乐事厂）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）及原审第三人枣庄市东方乐饮品有限公司（以下简称东方乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民初133号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

乐士公司上诉请求：依法改判，驳回均瑶公司的全部诉讼请求；

本案诉讼费由均瑶公司承担。

事实和理由：1.被控侵权商品属于第32类，均瑶公司注册商标核定使用的商品属于第29类，一审判决关于被控侵权商品与均瑶公司涉案商标核定使用的商品为相同商品的事实认定错误。

2.“胃动力”是固有词汇，指的是胃部肌肉的收缩蠕动力。

涉案商品因加入乳酸菌，从而增加胃部肌肉的收缩能力，属于功能性使用，并非起到识别商品来源的作用。

3.普通消费者对被控侵权商品与均瑶公司的商品不会产生混淆或误认。

（1）被控侵权商品在显著位置标注“随怡”商标，并标注R,明显提示消费者商品的品牌，不会使消费者误认为是均瑶公司的商品。

（2）均瑶公司的注册商标与被控侵权商品上标识的整体布局比较，相差较大，不会引起混淆和误认。

（3）“胃动力”与“味动力”仅读音相同，但在字形、含义上完全不一样。

4.乐士公司没有攀附均瑶公司涉案商标的故意和事实，客观上没有实施侵权行为，更不可能导致均瑶公司产生损失。

5.均瑶公司的诉讼行为并非善意维权，其在各地提起多起同类诉讼，本意不是维权，而是涉嫌品牌垄断、恶意获利。

乐事厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回均瑶公司的全部诉讼请求，本案诉讼费由均瑶公司承担。

事实和理由：1.乐事厂接受委托生产加工系在经营范围内从事经营活动，是合法行为。

2.商品包装系乐士公司提供，与乐事厂无关，乐事厂没有审查标签上文字是否可能侵权的义务。

3.乐事厂没有攀附均瑶公司涉案商标的故意和事实，客观上没有实施侵权行为，更不可能导致均瑶公司产生损失。

4.均瑶公司的诉讼行为并非善意维权，其在各地提起多起同类诉讼，本意不是维权，而是涉嫌品牌垄断、恶意获利。

均瑶公司二审未提交答辩意见。

均瑶公司向一审法院起诉,请求判令乐士公司、乐事厂：1.立即停止对第9562548号“”注册商标专用权的侵害,即立即停止生产、销售案涉带有“胃动力”“随怡胃动力”“乐事无限胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

2.赔偿经济损失人民币合计60万元（含均瑶公司为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费）；

3.共同负担本案诉讼费用及保全费用。

一审法院查明事实：均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，2018年12月3日变更企业名称为湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，经营范围为乳制品生产（液体乳：巴氏杀菌乳、灭菌乳、酸乳）、饮料（蛋白饮料、其他饮料类）生产等，股东为上海均瑶（集团）有限公司、上海淳心瑶投资管理中心（有限合伙）。

均瑶集团上海食品有限公司成立于2000年1月5日，系自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，均瑶公司系该公司股东。

2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第9562548号“”商标，核定使用商品为第29类豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、凝乳、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶昔，注册有效期至2022年8月20日。

2019年4月1日，该商标经核准注册人名义变更为均瑶公司。

2014年至2018年，均瑶公司关联公司上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司分别与各广告商签订广告发布合同，陆续在CCTV-6、东方卫视、山西卫视、湖南卫视等电视频道以及“腾讯视频”“优酷”“爱奇艺”等网络视频平台投放内容为“均瑶”“均瑶乳业”或“均瑶味动力”系列产品广告。

2017年1月9日，均瑶公司生产的“味动力”牌含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“2016年度湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

上海均瑶（集团）有限公司曾申请注册“胃动力”商标、“胃动力均瑶”商标，但其申请均被驳回。

乐士公司成立于2011年10月30日，经营范围为食品生产、销售，住所地为淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号。

2016年，乐士公司获得食品生产许可证，食品类别为饮料。

乐事厂成立于2015年3月16日，经营范围为饮料生产、销售，住所地为淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号。

2016年7月21日，乐事厂经商标局核准注册第16969325号“随怡”商标，核定使用商品为第32类果汁冰水（饮料）；

花生乳（无酒精饮料）；

奶茶（非奶为主）；

汽水；

植物饮料；

无酒精果茶；

无酒精饮料；

杏仁乳（饮料）；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

注册有效期至2026年7月20日。

乐事厂主张其已将“随怡”注册商标授权给乐士公司使用。

安徽省淮北市国信公证处出具的落款时间为2018年11月22日的（2018）皖淮国公证字第7898号公证书载明：公证员王某,4、公证员助理黄天明及申请人安徽宏玮律师事务所指定的参加人虞勇森于2018年10月16日来到铜陵市××区××大道，在门头显示有“吉多利生活购物广场”字样的店铺内，虞勇森购买了名称显示为“诱惑胃动力WEIDONGLI乳酸菌风味饮品洪威”等字样、“诱惑胃动力weidongli乳酸菌风味饮品洪威”等字样的饮品各两瓶；

“胃动力乳酸菌饮品草莓味乐事无限”等字样的饮品一箱并取得“购物小票”一张。

根据公证书附图及当庭拆封查验公证实物，被诉侵权产品瓶身包装以红色为主色调，瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印有“胃动力”字样，其上方以较小字体印有“天天快消化肠胃好轻松”，其下方以较小字号印有“乳酸菌饮品”“草莓味”“净含量：340ml”，瓶身一侧面以更小字体印有“乐事无限®”字样，另一侧面以很小字体印有“产品类别：发酵型乳酸菌饮品（杀菌型）”、“配料：纯净水、脱脂奶粉……”“委托商：乐士公司地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号”“受委托方：东方乐公司地址：山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路8号”“制造商：乐事厂地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号”。

乐士公司、乐事厂对该款产品为其生产、销售没有异议。

湖南省长沙市麓山公证处出具的落款时间为2018年12月5日的（2018）湘长麓证民字第9882号公证书载明：公证员唐某,4、该公证处其他工作人员易玉姣及申请人均瑶集团乳业股份有限公司的委托代理人赵健杰于2018年10月22日11时27分来到位于长沙市××与××路交汇处的“和一湘科大酒店”，并一同进入该酒店来到七楼0720房的一处标有“720江苏慕卡生物”字样的展位，公证员使用公证处提供的一台华为手机对该展位内外观现状进行了拍照，共拍得照片四张。

接着，赵健杰向该展位内工作人员进行了咨询，咨询过程中取得了标有“胃动力”等字样的饮品三瓶。

根据公证书附图及当庭拆封查验公证实物，被诉侵权产品中1瓶瓶身包装以红色为主色调，瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印有“胃动力”字样，其上方以较小字体印有“美味更养胃畅养胃动力”“随怡®”，其下方以较小字号印有“乳酸菌饮品”“净含量：340ml”，瓶身一侧面以很小字体印有“产品类别：乳酸菌饮品（杀菌型）”、“配料：纯净水、脱脂奶粉……”“委托商：乐士公司地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号”“制造商：乐事厂地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号”。

被诉侵权产品另外1瓶瓶身包装以蓝色为主色调，瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印有“胃动力”字样，其上方以较小字体印有“天天快消化肠胃好轻松”“100%进口奶源”，其下方以较小字号印有“乳酸菌饮品”“净含量：340ml”，瓶身一侧面以更小字体印有“乐事无限®”字样，另一侧面以很小字体印有“产品类别：乳酸菌饮品（杀菌型）”“配料：纯净水、脱脂奶粉……”“委托商：乐士公司地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号”“制造商：乐事厂地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号”。

乐士公司、乐事厂否认该款产品为其生产、销售。

江苏省苏州市苏州公证处出具的落款时间为2019年2月26日的（2019）苏苏证经内字第335号公证书载明：公证员卓某,4、该公证处工作人员吴宇于2019年1月30日随申请人均瑶公司的委托代理人范艳良来到江苏省阜宁县。

公证员卓某,4、该公证处工作人员吴宇随申请人均瑶公司的委托代理人范艳良进入门牌号显示“向阳东路132”、照片印有“好旺超市”字样的商家，监督范艳良以普通消费者身份通过支付宝手机扫码付款的方式购买了标有“乐事无限胃动力”字样、净含量为“1L”的饮料两瓶。

根据公证书附图及当庭拆封查验公证实物，被诉侵权产品瓶身包装以蓝色为主色调，瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印有“胃动力”字样，其上方以较小字体印有“天天快消化肠胃好轻松”，其下方以较小字号印有“乳酸菌饮品”“原味”“净含量：1L”，瓶身一侧面以更小字体印有“乐事无限®”字样，另一侧面以很小字体印有“产品类别：发酵型乳酸菌饮品（杀菌型）”“配料：纯净水、脱脂奶粉……”“委托商：乐士公司地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号”、“受委托方：东方乐公司地址：山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路8号”“制造商：乐事厂地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号”。

乐士公司、乐事厂否认该款产品为其生产、销售。

均瑶公司还提供联合信任时间戳服务中心出具的可信时间戳认证证书，该证书载明申请时间为2019年9月4日，证明乐事厂授权的随怡食品旗舰店等商家在网络上大量销售侵权产品。

商标局曾于2015年7月16日批复内蒙古自治区工商局，内容为乳酸饮料（果制品，非奶）是《类似商品和服务区分表》第32类的国内商品。

乐士公司、乐事厂提供胃动力不足的百度百科词条截屏图片一张，证明胃动力是一个固有词汇，指的是胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率，被广泛运用于乳酸菌饮料的包装上，胃动力是对产品功能的描述；

乳酸菌饮料的百度百科词条截屏图片一张，证明乳酸菌饮料具有帮助消化的作用；

乐士公司于2018年7月10日与台州派申印业有限公司签订的标签购销合同一份，所购产品为随怡乳酸菌标签，数量/公斤为1000，证明产量很小，不会对均瑶公司产品构成市场冲击。

乐士公司、乐事厂还提供双方于2018年8月1日签订的合同一份，证明乐士公司提供瓶子和外包装给乐事厂从事加工灌装。

该合同主要内容为：1.随怡商标租给乐士公司使用；

2.乐事厂无权销售，乐事厂必须根据乐士公司订单生产。

乐士公司主张被诉侵权产品是其生产并经营，不是东方乐公司生产，一切法律责任均与东方乐公司无关。

一审法院认为：均瑶公司系涉案第9562548号“”注册商标的商标注册人，其享有的注册商标专用权依法应受保护。

均瑶公司在公证员的监督下取得涉案被诉侵权商品，该商品上标注的委托商为乐士公司、生产商为乐事厂，地址信息也与乐士公司、乐事厂住所地一致，乐士公司、乐事厂未能提供证据推翻公证文书真实性的情况下，认定涉案被诉侵权产品系乐士公司委托乐事厂生产。

尽管涉案权利商标核定使用的商品范围没有明确列入“乳酸菌饮品”“乳酸菌饮品（杀菌型）”“发酵型乳酸菌饮品（杀菌型）”，但是标识“乳酸菌饮品”“乳酸菌饮品（杀菌型）”“发酵型乳酸菌饮品（杀菌型）”的被诉侵权产品的配料均含有脱脂奶粉，与涉案权利商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”均含有“奶”的成分，且两者在商品功能、用途、销售渠道、消费对象方面均高度重合，可以认定为属于类似商品。

均瑶公司享有专用权的第9562548号注册商标“”系图文组合商标，从视觉效果及呼叫功能看，“味动力”文字不仅占据了主要位置，也是相关消费人群对该商标的主要呼叫依据，因此，“味动力”系该商标的主要识别部分。

“味”与“胃”均属同一读音，只是文字书写不同，“味动力”、“胃动力”整体结构和呼叫方面完全一致。

被诉侵权产品“胃动力”标识与均瑶公司商标的商标构成要素和整体均比较接近，可以认定被诉侵权产品“胃动力”标识与均瑶公司商标构成近似。

被诉侵权产品瓶身正背面的显著位置上以较大字号独立印有“胃动力”字样。

与瓶身上方的“随怡®”及侧面的“乐事无限®”相比，“胃动力”标识更为突出和醒目、更易为相关公众识别，事实上发挥了相关公众识别商品来源的作用，故一审法院依法认定被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识系商标性使用。

“胃动力”虽然是一个固有词汇，指胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率，但如果用于描述商品功能，应当在商品上标注“促进胃动力”“提升胃动力”“激活胃动力”等字样，被诉侵权产品上仅标注“胃动力”这个中性医学名词，并不能达到描述产品功能的作用。

被诉侵权产品瓶身正背面的显著位置上仅突出使用“胃动力”三个字，在均瑶公司商标具有较高的市场知名度的情况下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系，乐士公司、乐事厂明显具有攀附均瑶公司涉案商标的主观故意，可以认定容易导致相关公众造成混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

乐士公司销售涉案被诉侵权产品，乐事厂灌装生产涉案被诉侵权产品，均侵害了均瑶公司的注册商标专用权，应当共同承担对其生产、销售行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于乐士公司、乐事厂因商标侵权行为所获利益以及均瑶公司因侵权所遭受损失均难以确定，因此综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、期间、后果、过错程度及均瑶公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素依法酌定乐士公司、乐事厂共同赔偿均瑶公司经济损失及维权支出的合理费用合计人民币15万元。

综上，均瑶公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、淮安市乐士饮料有限公司、淮安市淮安区乐事无限饮料厂立即停止生产、销售侵犯湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的商品；

二、淮安市乐士饮料有限公司、淮安市淮安区乐事无限饮料厂于判决生效之日起十日内共同赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失、合理维权费用15万元；

三、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费9800元，财产保全费4020元，合计13820元，由均瑶公司负担10365元，由淮安市乐士饮料有限公司、淮安市淮安区乐事无限饮料厂负担3455元。

二审中，各方当事人未提交新证据。

一审法院查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.乐士公司、乐事厂涉案行为是否侵害均瑶公司涉案注册商标专用权；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、乐士公司、乐事厂的行为侵害了均瑶公司涉案注册商标专用权首先，乐士公司上诉认为，被控侵权商品上使用“胃动力”系功能性使用，并非起到识别商品来源的作用。

对此本院认为，商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，故在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否起到识别商品或服务来源的作用。

本案中，虽然被控侵权商品在瓶身上方标注“随怡®”，但在瓶身正面显著位置上使用“胃动力”，该字体更为突出、醒目。

涉案乳酸菌饮料多数会以促进胃动力为卖点，而“胃动力”并非乳酸菌饮料的固有名称，其本身亦未直接描述商品的功能。

因此，被控侵权商品上突出使用“胃动力”，已超出了功能性描述的使用方式，一审判决认定属于商标性使用，并无不当。

其次，乐士公司上诉认为，被控侵权商品应当属于第32类，并非涉案注册商标核定使用的第29类商品。

对此本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

根据上述规定，判断商品是否构成类似，应当以相关公众对商品的一般认识为标准，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面综合考量。

《类似商品和服务区分表》只能作为参考,并非唯一依据。

本案中，被控侵权商品标注为“乳酸菌饮品”，与涉案注册商标核定使用的牛奶饮料（以牛奶为主）等商品，从功能及用途来说，虽然奶的含量比例有所区别，但均属于含奶饮品，且销售渠道、场所、消费对象等方面均基本一致，极易造成相关公众的混淆误认。

因此，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品。

至于被控侵权商品应当归入《类似商品和服务区分表》第32类，还是第29类，并不影响两者构成类似商品的认定。

再次，乐士公司上诉认为，被控侵权标识与均瑶公司涉案注册商标不近似。

对此本院认为，涉案权利商标系图文组合商标，整体形状呈左低右高的胃部图案，整体结构由上下两部分构成，上部系“werdery”字母，下部系“味动力”文字，从一般呼叫习惯及消费者辨识角度，其主要识别要素为“味动力”文字。

被控侵权标识“胃动力”与上述“味动力”相比较，主要识别部分“胃动力”与“味动力”仅一字之差，但呼叫完全一致。

虽然被控侵权商品标注了“随怡®”，但该标识较小，而“胃动力”标识位于瓶身的显著位置，更为突出和醒目，更容易引起相关公众的注意。

同时考虑到均瑶公司涉案注册商标在相关公众中具有一定知名度，被控侵权标识与涉案注册商标构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。

最后，乐事厂上诉认为，其仅是代加工方，对涉案标识没有审查义务。

对此本院认为，被控侵权商品的外包装上明确标注制造商为乐事厂，即便被控侵权商品的标签图样系委托方乐士公司提供，但作为加工方乐事厂对此负有一定的审查注意义务。

乐事厂对于乐士公司提供的标签图样等未作任何形式上的审查，未尽到合理的注意义务，其与乐士公司构成共同侵权。

乐事厂关于其没有审查义务，不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

因此，乐士公司、乐事厂在类似商品上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致消费者的混淆，主观上具有攀附涉案注册商标商誉的故意，构成商标侵权。

二、一审判决确定的赔偿额适当因权利人的实际损失及侵权人的侵权获利均无法确定，本案适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院综合考虑被控侵权商品的销售规模、侵权行为的情节、均瑶公司为维权支出的合理费用等因素，酌定赔偿额为15万元，符合本案客观实际。

至于均瑶公司在全国各地就侵害其商标权的行为进行维权，系正当行使诉权，乐士公司、乐事厂以此认为均瑶公司的索赔诉讼具有恶意的主张，缺乏依据，本院不予采纳。

综上，乐士公司、乐事厂的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由淮安市乐士饮料有限公司、淮安市淮安区乐事无限饮料厂负担。

本判决为终审判决。