浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初4105号 原告：上海台享餐饮管理有限公司（统一社会信用代码：913101060820752751），住所地上海市静安区共和新路 法定代表人：梅休，经理。

委托诉讼代理人：薛金豆，上海申浩律师事务所律师。

被告：苍南县龙港韩桥纸塑制品厂（统一社会信用代码：92330327MA29879416），住所地浙江省龙港市江滨商住楼 经营者：赖韩桥，男，1993年4月10日出生，汉族，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：赖振国，浙江中欣律师事务所律师。

原告上海台享餐饮管理有限公司（以下简称台享公司）与被告苍南县龙港韩桥纸塑制品厂（以下简称韩桥厂）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。

原告台享公司的委托诉讼代理人薛金豆、被告韩桥厂的经营者赖韩桥及其委托诉讼代理人赖振国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告台享公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第21074966号“?INCLUDEPICTURE"C:UsersAdministratorAppDataDocumentscommnet_zjsgytemp40368129-2aa7-4b.png"*MERGEFORMAT???”、第33232136号“”、第27154025号“”注册商标专用权的行为，不得擅自制造、销售印有与上述商标相同或近似标识的外卖包装；

2.判令被告赔偿原告经济损失15万元（含购买侵权产品实物和公证费等合理费用及律师费）；

3.本案诉讼费用由被告承担。

审理过程中，原告变更诉讼请求，撤回对第27154025号“”注册商标专用权提出的诉讼主张。

事实和理由：原告台享公司成立于2013年，2014年公司旗下的炸鸡连锁品牌“叫了个炸鸡”在上海诞生，经过艰苦创业，凭借准确的市场定位和品牌策略，有效的经营理念和科学的管理，已发展成为消费者心中有口皆碑的“网红炸鸡”。

如今“叫了个炸鸡”品牌已成长为拥有近千家门店、足迹遍布全国数百座城市、国内炸鸡连锁店品牌中的佼佼者，在大众点评网和美团网等网站的月点单量和年点单量均傲居同类产品前列，在全国范围内具有较高知名度。

原告于2017年10月21日经申请获得第21074966号“”图形商标专用权，有效期至2027年10月20日；

于2019年10月7日经申请获得第33232136号“”图形商标专用权；

上述商标核定使用服务均为第43类包括餐厅、饭店、快餐店等。

原告代理人发现被告韩桥厂在其1688平台经营的网店内，擅自销售印有原告“”相同标识的包装袋。

被告网店介绍中显示，其自身为印刷制造企业，即侵权商标的生产商，故被告的行为符合商标法第五十七条第一、四项规定的侵权原告商标专用权的行为。

原告代理人以普通消费者身份，在公证员的公证下通过网购获得侵权产品，并在公证员的公证下完成开箱查验和封某，公证书号为（2020）沪新虹桥证经字第380号。

本案起诉前，原告代理人继续发现被告持续在网上平台销售侵权产品。

原告及其加盟商在提供快餐服务中，使用的外包装及配属包装均由上海界龙集团有限公司供应，符合国家强制标准（ＧＢ4806.8-2016食品安全国家标准之食品接触用纸和纸板材料及制品）的要求，而这些侵权产品均供应给山寨“叫了个炸鸡”快餐店，除了帮忙这些山寨快餐店侵害原告商标专用权外，还使得不符合食品安全要求的产品流入市场，侵害广大消费者健康。

为维护原告合法权益，保障广大消费者利益，原告依法起诉，请求判如所请。

被告韩桥厂答辩：1.被告是在1688平台经营的网店，只销售少量印有鸡头图案和“叫了只鸡”文字组合的手提袋，纯属网络平台地摊经济的个体户，绝非印刷、制造企业，不属于生产商。

涉案手提袋是被告在2019年4月19日向位于安徽省合肥市肥东县××镇××路叫了个鸡店的“纸袋包装工厂店”定做的。

后定做该手提袋的餐饮店退货给被告，被告为了处理库存，便在1688平台上降价促销。

本案中，实际销售出去的仅450个手提袋（包含原告购买的涉案商品300个），销售总金额仅390元，基本没有获利。

故原告对被告是生产商的诉讼主张是错误的。

2.被告未实施侵害原告商标权行为，原告起诉没有事实和法律依据。

被告销售的手提袋上面没有注册商标标识Ｒ，手提袋上的鸡头图案和“叫了只鸡”文字是应该组合图案来看，被告的是组合图案，而原告的是单一的图案，两者完全不同，具有明显区别性。

其实鸡头图案与“叫了个鸡”文字组合标识原先为言记（上海）餐饮企业管理有限公司在2015年1月5日在先申请的商标，后来因该商标造型违反社会公序良俗，不具有合法性被国家商标局驳回注册。

原告在上海浦东法院提起维权诉讼时，也因违法社会公序良俗被驳回，故原告对这个图案不享有商标权，原告也因此改名为“叫了个炸鸡”，属于低俗营销，并在网络上受到差评。

3.原告提出赔偿金额15万元过高。

被告没有事实侵权行为，被告销售几百个手提袋也不会给原告造成任何经济损失，原告也未提交其遭受经济损失的相关证据。

4.原告诉称其在全国范围内具有较高的知名度与事实不符，原告创立之初以“叫了个鸡”为品牌，系打着低俗负能量的广告语，后被商标局依法驳回。

2017年3月15日原告又被上海工商局以违反广告法规定为由行政处罚50万元，改名“叫了个炸鸡”后继续申请注册商标仍未被审核通过，属于劣迹斑斑。

故请法庭依法驳回原告诉讼请求。

经审理，本院认定事实如下：2017年10月21日，原告经核准注册第21074966号“”商标，核定使用商品/服务为第43类包括餐厅、饭店、快餐馆等，注册有效期至2027年10月20日。

2019年10月7日，原告经核准注册第33232136号“”商标，核定使用商品/服务为第43类包括餐馆、快餐馆、饭店等，注册有效期至2029年10月6日。

后原告在多个城市授权他人使用上述注册商标。

2020年3月10日，原告的委托代理人王某向上海市新虹桥公证处申请保全证据公证。

同日，该处公证员万某工作人员周某同王某来到上海市闵行区××路××弄××处，由王某签收运单号为“ＹＴ4380××1845”的圆通快递包裹。

在公证员万某工作人员周庆菁的监督下，王某将上述快递包裹带回公证处拆包，再由公证处工作人员周庆菁对其中的物品进行拍照并封某。

随后，在公证员万某工作人员周庆菁的监督下，王某使用公证处计算机及网络接口接入互联网，进入1688主页，完成登陆操作后查看账户信息，并进入“已买到货品”，查看订单号为“×××36”的订单详情、物流信息、商品及店铺相关信息。

根据公证书所附截屏打印件显示，订单编号为“×××36”的订单详情，商品名称“叫了只鸡包装盒手提袋炸鸡盒外卖打包袋网红炸鸡包装纸盒特种纸袋【货物快照】”，供应商为被告，物流公司为圆通速递，快递单号为“ＹＴ43××11845”，购买手提袋300个，货品总价249元，王某点击确认收货；

点击商品链接查看货品最新详情，店铺名称为苍南县龙港韩桥纸塑制品厂，展示图片中显示“一元取样支持定制厂家直销量大从优”，显示30天内成交400个；

商品详细信息中标注“供货类型：可定制”“加印ＬＯＧＯ：可以”“日生产量：100000”等字样，并在说明中提示“厂家直销，价格更优，本产品批发零售可定做！

”；

商品详情中显示手提袋、鸡盒等样式，上方印有“”的模糊图案和“叫了个鸡”的文字组合；

点击店铺名称认证信息，显示经营模式为生产厂家，显示被告的工商登记信息中的经营范围为纸塑制品、不干胶制品、烟具、标牌加工（不含印刷）等。

2020年3月16日，上海市新虹桥公证处对上述收货、确认收货及浏览详情的过程截图、保存，并出具了（2020）沪新虹桥证经字第386号公证书。

庭审中，当庭对原告提交的公证封某的实物进行拆封，内有手提袋若干个，手提袋上均印有“”的图案和“叫了个鸡”的文字组合。

另查明，原告上海台享餐饮管理有限公司为证明其为本案支出的合理费用，向本院提交了金额为5000元的律师费发票和金额为1000的公证费发票各一张。

证明以上事实的有原告营业执照、法定代表人身份证明书及身份证、拼多多平台的商家披露信息、被告信用信息公示报告、（2018）沪新虹桥证经字第374号公证书、第33232136号商标注册证、第27154025号商标注册证、（2020）沪新虹桥证经字第380号公证书、公证费发票、律师费发票等证据以及当事人的庭审陈述。

原告提交的加盟合同及发票所对应的为加盟商许可商标使用费，与本案所涉情形并不相同，本院仅作为本案认定赔偿数额的参考；

原告提交的部分加盟店照片、加盟店的线上点评记录、全国加盟店名单与本案缺乏直接关联，故不予认定。

被告提交的淘宝订单、退单退款详情只能证明其存在购买、销售记录，无法核实是否为本案涉案商品的来源，故不予采信；

被告提交的实际成交与刷单虚拟成交清单、支付宝转账记录、微信聊天记录无法核实交易方和通话方的具体身份，只能从微信聊天记录里看出被告存在刷单行为，且无法证明涉案商品链接的具体刷单情况，故本院对该组证据不予采信；

被告提交的“叫了个鸡”注册商标搜索清单、网络新闻的案例报道与本案并无关联，故不予认定。

本院认为，原告系第21074966号“”、第33232136号“”注册商标的专用权人，该些商标尚在保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第四项的规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告苍南县龙港韩桥纸塑制品厂未经原告许可，在网店中销售了带有“”标识的手提袋。

经比对，被诉侵权商品上使用的“”标识与原告第21074966号“”商标相比较，仅在图案鸡身内部的轮廓线条上存在细微差别，其他构成在视觉上基本一致；

与原告第33232136号“”商标相比较，被诉侵权商品上标识为全身造型的小鸡形象，原告注册商标为半身造型的小鸡形象，二者的小鸡形象基本相同，均构成近似商标且足以混淆。

被告韩桥厂提出鸡头图案和“叫了只鸡”文字应当以组合图案来做认定，本院认为原告主张的仅为图案商标，且在有效期内，而被告售卖手提袋上的组合图案是可以分割看待的，其单独的“”图案与权利人的商标构成近似，足以引起混淆，故对被告不构成侵权的抗辩意见不予采纳。

被告在商品链接展示图片上标注“支持定制厂家直销”，在商品详细信息中标注为“供货类型：可定制”“加印LOGO：可以”“日生产量：100000”等字样，在说明中提示“厂家直销，价格更优，本产品批发零售可定做！

”，在店铺名称认证信息，显示经营模式为生产厂家，显示被告的工商登记信息中的经营范围为纸塑制品、不干胶制品、烟具、标牌加工（不含印刷）等等，且被告在庭审中陈述其委托他人定做涉案手提袋，被告虽提出淘宝订单、退单退款详情等证据，但只能证明其存在购买、销售记录，无法确定是否为本案侵权产品，故根据证据的高度盖然性原则，本院认为被告委托他人定做涉案侵权商品的行为属于制造行为。

综上，被告韩桥厂的行为构成上述第四项“伪造、擅自制造他人注册商标标识以及销售伪造、擅自制造的注册商标标识”，侵犯了原告第21074966号“”、第33232136号“”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于原告因被侵权所受到的损失、被告因侵权所获得的利益均难以确定，原告主张适用法定赔偿，本案应当适用法定赔偿。

本院综合考虑以下因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失（含合理费用）合计30000元：1.涉案商标的知名度及原告加盟许可使用费；

2.被告具有制造行为，店铺规模不大；

3.30天内涉案商品销售数量不多；

4.原告为维权支出了产品购买费、公证费、律师费等合理费用。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第四项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告苍南县龙港韩桥纸塑制品厂立即停止生产、销售侵害原告上海台享餐饮管理有限公司第21074966号“”、第33232136号“”注册商标专用权的行为；

二、被告苍南县龙港韩桥纸塑制品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海台享餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）合计30000元；

三、驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3300元，减半收取1650元，由原告上海台享餐饮管理有限公司负担660元，被告苍南县龙港韩桥纸塑制品厂负担990元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　林江舟 二〇二〇年七月三十日 代书记员　胡夏晨 ? 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；

情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。

权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2.【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；

义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；

单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。

拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；

确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。

人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。

这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；

权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。