浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终234号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。

上诉人（原审被告人）闻敬仓，男，1974年2月7日出生，汉族，初中文化程度，安徽省凤阳县人，个体经营户，户籍所在地安徽省凤阳县。

因本案于2018年4月11日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。

现押于杭州市拱墅区看守所。

上诉人（原审被告人）陈坤荣，曾用名陈惠弟，男，1981年6月1日出生，汉族，小学文化程度，广东省惠来县人，无业，户籍所在地广东省惠来县东埔农场鸡岗管区。

因犯交通肇事罪于2015年1月21日被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。

因本案于2018年5月23日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。

现押于杭州市拱墅区看守所。

上诉人（原审被告人）吕庆伟，女，1978年2月7日出生，汉族，初中文化程度，安徽省凤阳县人，个体经营户，户籍所在地安徽省凤阳县。

因本案于2018年4月11日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年4月27日变更为取保候审。

经本院决定于2020年1月22日逮捕，现关押于杭州市看守所。

辩护人傅娟娟，浙江宏昊律师事务所律师。

原审被告人鲍君飞，女，1976年10月31日出生，汉族，小学文化程度，浙江省台州市人，户籍所在地浙江省台州市黄岩区。

因本案于2018年4月11日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。

现押于杭州市看守所。

原审被告人郭福荣，男，1976年6月2日出生，汉族，初中文化程度，浙江省温岭市人，户籍所在地浙江省温岭市。

因本案于2018年4月11日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月14日变更为取保候审。

原审被告人闻敬广，绰号“胖子”，男，1977年2月3日出生，汉族，初中文化程度，安徽省凤阳县人，个体经营户，户籍所在地安徽省凤阳县。

因本案于2018年4月11日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。

现押于杭州市拱墅区看守所。

原审被告人彭春巧，男，1982年4月6日出生，汉族，小学文化程度，安徽省凤阳县人，个体经营户，户籍所在地安徽省凤阳县。

因本案于2018年4月11日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。

于2019年5月10日经本院决定被取保候审。

杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人闻敬仓、陈坤荣、吕庆伟、郭福荣犯销售伪劣产品罪，原审被告人鲍君飞、闻敬广、彭春巧犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月22日作出（2019）浙0105刑初55号刑事判决，原审被告人闻敬仓、陈坤荣、吕庆伟不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。

现已审理终结。

原判认定，2010年年底，被告人闻敬广从广东等地购买假冒注册商标的日化用品，销售给杭州地区的小商店及市场内的日化商行，被告人彭春巧负责帮其送货。

2015年4月左右，被告人闻敬广将售卖假冒注册商标的日化用品的生意转让给其哥哥闻敬仓，含库存的假冒注册商标的日化用品、其用于联系上、下家的电话号码134××××2370等，转让价格为人民币50000元。

2015年4月至2018年4月期间，被告人闻敬仓从广东、河北等地购买假冒注册商标的日化用品，销售给被告人闻敬广、彭春巧及本市多家日化商行的经营者被告人鲍君飞、郭福荣等人，后被告人闻敬广、彭春巧及各商行经营者又向他人出售购得的假冒注册商标的日化用品。

被告人吕庆伟协助被告人闻敬仓联系上下家，提供自己名下的银行卡供闻敬仓流转货款，并帮助被告人闻敬仓至本市各商行送货。

具体犯罪事实如下： 1、2016年11月至2018年3月期间，被告人闻敬仓向被告人闻敬广出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、潘婷洗发水、飘柔洗发水、舒肤佳沐浴露等日化用品合计人民币88880元，后被告人闻敬广向他人出售上述日化用品。

2、2016年11月至2018年3月期间，被告人闻敬仓向被告人彭春巧出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、潘婷洗发水、飘柔洗发水、舒肤佳沐浴露等日化用品合计人民币72172元。

后被告人彭春巧在2017年1月至2018年3月期间，向本市拱墅区汽车北站小商品市场的建锋百货商店的经营者季建锋出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、飘柔洗发水、清扬洗发水等日化用品，合计人民币70270元。

3、2016年2月至2018年3月期间，被告人闻敬仓、吕庆伟向本市江干区东站小商品市场内的添添日化用品经营者被告人鲍君飞及程某（另案处理）出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、潘婷洗发水、飘柔洗发水、舒肤佳沐浴露等日化用品，合计人民币296599元，后被告人鲍君飞等人在店内出售上述日化用品。

4、2016年7月至2018年2月期间，被告闻敬仓、吕庆伟向本市拱墅区上塘路419号航志专卖店的经营者被告人郭福荣及潘某（另案处理）出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、潘婷洗发水、飘柔洗发水、舒肤佳沐浴露等日化用品，合计人民币235000元，后被告人郭福荣等人在店内出售上述日化用品。

5、2016年1月至2018年2月期间，被告人闻敬仓、吕庆伟向本市江干区安琪儿市场七区108号洁美日化商行的经营者蒋某、韩某（均另案处理）出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、潘婷洗发水、飘柔洗发水、舒肤佳沐浴露等日化用品，合计人民币76200元。

6、2016年12月至2018年2月期间，被告人闻敬仓、吕庆伟向本市江干区安琪儿市场7区113-114号杨来日化商行的经营者来某（另案处理）出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、潘婷洗发水、飘柔洗发水、舒肤佳沐浴露等日化用品，合计人民币134710元。

7、2016年7月至2018年2月期间，被告人闻敬仓、吕庆伟向本市江干区景昙路240号宏杰百货的经营者叶某（另案处理）出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、潘婷洗发水、飘柔洗发水、舒肤佳沐浴露等日化用品，合计人民币78985元。

8、2016年7月至2018年2月期间，被告人闻敬仓、吕庆伟向本市新东升小商品市场1402号蓝天日化的经营者陈某1（另案处理）出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、潘婷洗发水、飘柔洗发水等日化用品，合计人民币58000元。

9、2017年7月至2018年3月期间，被告人闻敬仓、吕庆伟向本市安琪儿市场内国良百货的经营者沈某1等人（另案处理）出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、飘柔洗发水、潘婷洗发水、舒肤佳沐浴露等日化用品，合计人民币35843元。

10、2017年3月期间，被告人闻敬仓、吕庆伟向本市江干区安琪儿小商品市场7区57号影星日化商行的经营者江某（另案处理）出售假冒注册商标的海飞丝洗发水、飘柔洗发水等日化用品人民币5000元。

在2015年12月至2018年4月期间，被告人陈坤荣经与被告人闻敬仓、闻敬广、吕庆伟微信、电话联系，将假冒注册商标的日化用品通过物流运输的方式发往杭州，并与被告人闻敬仓、闻敬广、吕庆伟通过微信、支付宝、银行转账的方式结算货款，其中被告人陈坤荣共向被告人闻敬仓、吕庆伟售出假冒注册商标的日化用品合计人民币586187元，向被告人闻敬广出售假冒注册商标的日化用品合计人民币79104元，三被告人均将上述假冒注册商标的日化用品用于销售。

2018年4月10日6时许，民警在本市江干区皋塘西二区×号×房间抓获被告人闻敬仓、吕庆伟，在江干区××市场××楼××号××商铺抓获被告人鲍君飞，在拱墅区××幢××单元××室抓获被告人郭福荣，在江干区××幢××单元××室抓获被告人彭春巧。

2018年5月22日，民警在广东省汕头市××路重庆火锅店抓获被告人陈坤荣。

被告人闻敬仓、吕庆伟尚未销售的假冒注册商标的日化用品价值为85589.9元，被告人鲍君飞尚未销售的假冒注册商标的日化用品价值为人民币2229.64元，被告人郭福荣尚未销售的假冒注册商标的日化用品价值为34764.42元。

公安机关从闻敬仓处扣押了黑色小米手机一只、白色koobee手机一只、白色三星手机一部、不明品牌手机一部、黑色acer笔记本电脑一台、从吕庆伟处扣押小米手机一部、从被告人陈坤荣处扣押了白色苹果X手机一只、金色苹果手机7一只、黑色电脑主机一台、从闻敬广处扣押华为手机一部、oppo手机一部、惠普笔记本电脑一台、从鲍君飞处扣押苹果7P手机一部、三星A7000手机一部、从被告人郭福荣处扣押黑色华为P10手机一部、V10电脑主机一台、方正电脑主机一台、联想电脑主机一台、DELL电脑主机一台、从彭春巧处扣押oppor11手机一部等物品；

从被告人闻敬仓、吕庆伟、鲍君飞、郭福荣处扣押了若干清扬洗发水、力士沐浴露、飘柔洗发露、舒肤佳沐浴露、舒肤佳香皂、海飞丝洗发水、潘婷洗发水、沙宣洗发水、OLAY沐浴露、黑人牙膏、云南白药牙膏、佳洁士牙膏、蓝月亮洗手液、绿色灌装液体、飘柔护发素、沙宣洗发露、力士沐浴乳、大宝SOD蜜、六神花露水等物品。

原审以销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人闻敬仓有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币450000元；

判处被告人陈坤荣有期徒刑四年，并处罚金人民币380000元；

撤销汕头市潮南区人民法院（2014）汕南法刑初字第553号刑事判决书判决主文第一项对被告人陈坤荣宣告缓刑的执行部分，与前犯交通肇事罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币380000元；

判处被告人吕庆伟有期徒刑三年，并处罚金人民币170000元；

判处被告人鲍君飞有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币170000元；

判处被告人郭福荣有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币120000元；

判处被告人闻敬广有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；

判处被告人彭春巧有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币45000元；

由公案机关扣押、未随案移送的被告人闻敬仓的黑色小米手机一部、被告人吕庆伟的小米手机一部、被告人陈坤荣的白色苹果X手机一部、金色苹果手机7一部、黑色电脑主机一台、被告人闻敬广的华为手机一部、oppo手机一部、被告人鲍君飞的苹果7P手机一部、三星A7000手机一部、被告人郭福荣的黑色华为P10手机一部、被告人彭春巧的oppor11手机一部等作案工具，予以没收，由公安机关负责处理；

由公安机关扣押、未随案移送的涉案假冒注册商标的洗衣液、洗发水、沐浴露、花露水、牙膏、香皂等物品，均予以没收，由公安机关负责处理。

上诉人闻敬仓上诉称，对原判认定的犯罪事实无异议，但认为量刑过重。

上诉人陈坤荣上诉称，原判认定的犯罪金额错误；

没有充足证据证明案涉商品为假冒注册商标的商品；

其仅起到中间介绍作用；

原判量刑过重。

上诉人吕庆伟上诉及其辩护人辩护称，原判认定吕庆伟犯罪金额的证据不充分；

吕庆伟系初犯，认罪态度较好；

吕庆伟主观恶性和所起作用不大且家庭情况特殊；

原判量刑过重。

综上，请求撤销原判并改判缓刑。

经审理查明，原判认定上诉人闻敬仓、陈坤荣、吕庆伟、原审被告人鲍君飞、郭福荣、闻敬广、彭春巧销售假冒注册商标的商品的犯罪事实有经庭审质证的证人黄某、易某、程某、侯某、潘某、沈某1、沈某2、张某、蒋某、韩某、来某、叶某、陈某1、江某、陈某2、陈某3等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抽样提取笔录和录像、鉴定书、价格证明、营业执照、产品鉴定书、价格证明函、注册商标证、检验报告、商标注册证、投诉材料、手机勘查笔录和截图、被告人的供述和辩解等证据证实。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉人陈坤荣的上诉理由，经查，（1）陈坤荣与闻敬仓、吕庆伟、闻敬广之间通过微信发送的订货单中的“本单金额”、“上单欠款”、“还款”和“累计结欠”具有连续性，且相互对应，结合微信聊天记录及闻敬仓在一审侦查阶段的供述，可以反映真实交易情况。

原审据此认定陈坤荣的犯罪数额，并将订货单中不属于假冒注册商标的商品的金额予以剔除，并无不当，原判认定陈坤荣的犯罪金额正确。

（2）原审在侦查阶段由联合利华（中国）投资有限公司、云南白药集团股份有限公司、好来化工（中山）有限公司、蓝月亮（中国）有限公司、广州宝洁有限公司、上海家化联合股份有限公司、北京大宝化妆品有限公司、广州宝洁有限公司等对案涉商品进行了辨别，并出具了案涉商品系假冒上述公司注册商标或冒用公司厂名、厂址及注册商标的产品，能够证明案涉商品为假冒注册商标的商品。

（3）上诉人陈坤荣向闻敬仓、吕庆伟、闻敬广销售假冒注册商标的商品，有同案犯供述、微信聊天记录、微信和支付宝以及银行转账记录、上诉人陈坤荣在侦查阶段的供述等证据证实。

故上诉人陈坤荣提出一审认定的犯罪金额错误；

没有充足证据证明案涉商品为假冒注册商标的商品；

其仅起到中间介绍作用的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人吕庆伟及其辩护人的诉辩意见，经查，上诉人吕庆伟明知闻敬仓销售假冒注册商标的商品，在进货、销售、送货环节，与闻敬仓相互协作配合，共同完成犯罪行为，二人系共同犯罪，均应以全部销售金额论处。

在共同犯罪中，吕庆伟起次要作用，可认定为从犯，原审在量刑时已作从轻处罚，且原审认定吕庆伟如实供述了主要犯罪事实，自愿认罪，在量刑时予以酌情从轻处罚。

但上诉人吕庆伟积极为销售假冒注册商标商品创造有利条件并提供帮助，犯罪情节较重，不符合适用缓刑的条件。

故上诉人吕庆伟及其辩护人提出原审认定吕庆伟犯罪金额的证据不充分；

吕庆伟主观恶性和所起作用不大且家庭情况特殊，请求撤销一审判决并改判缓刑的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人闻敬仓、陈坤荣、吕庆伟、原审被告人鲍君飞、郭福荣、闻敬广、彭春巧销售明知是假冒注册商标的商品，其中上诉人闻敬仓与吕庆伟系共同犯罪，销售金额为1081389元，上诉人陈坤荣、原审被告人鲍君飞销售金额分别为665291元、294369.36元，均属数额巨大，原审被告人郭福荣、闻敬广、彭春巧销售金额分别为200235.58元、167984元、72172元，均属数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人闻敬仓、吕庆伟、原审被告人鲍君飞、郭福荣在实施部分犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对未遂部分可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

在上诉人闻敬仓与吕庆伟的共同犯罪中，被告人闻敬仓系主犯，被告人吕庆伟系从犯，对被告人吕庆伟予以从轻处罚。

上诉人闻敬仓、吕庆伟、原审被告人鲍君飞、郭福荣、闻敬广、彭春巧如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，酌情予以从轻处罚。

上诉人陈坤荣未如实供述犯罪事实，依法不构成坦白。

上诉人陈坤荣在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。

原判根据本案的犯罪事实、性质、情节、各被告人在共同犯罪中所起的地位、作用及到案后认罪、悔罪的态度，对各被告人所处量刑并无不当。

故上诉人闻敬仓、陈坤荣、吕庆伟及辩护人提出原判量刑过重的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。

原判定罪及适用法律正确，量刑适当。

原审审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）闻敬仓、陈坤荣、吕庆伟之上诉；

二、维持原判。

本裁定为终审裁定。