浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终627号上诉人（原审被告）：台州好太太电器有限公司，住所地浙江省台州市黄岩高桥街道联丰堂村。

法定代表人：林丹阳，执行董事。

委托诉讼代理人：隆忠和，浙江卫宛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市荣星电器燃具有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇大雁工业区广兴路与魁东三路交汇处。

法定代表人：樊国强，董事长。

委托诉讼代理人：章苏凤，北京盈科（上海）律师事务所律师。

原审被告：常熟市服装城妙吉五金商行，经营场所江苏省常熟服装城五金市场二楼2046号店面。

经营者：杨吉海，男，1985年1月28日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，现住江苏省常熟市。

上诉人台州好太太电器有限公司（以下简称好太太电器公司）因与被上诉人中山市荣星电器燃具有限公司（以下简称荣星电器公司）、原审被告常熟市服装城妙吉五金商行（以下简称妙吉五金商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初501号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

好太太电器公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回荣星电器公司一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由荣星电器公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果存在实质性差异，未落入涉案专利权保护范围。

被诉侵权设计与涉案专利在风机箱的外观、风道形状、集烟罩吸风口的设计、风机箱与风道下部的尺寸比例等方面存在不同，一审法院认定两者的区别点不准确、不完整。

国家知识产权局专利复审委员会第32434号无效宣告请求决定维持涉案专利权有效是基于上述四个区别点作出，最高人民法院（2018）最高民再64号判决书亦基于上述区别点作出该案被诉侵权设计与涉案专利不相同也不近似的结论。

2.一审判决确定的赔偿数额明显过高。

涉案专利权已于2019年11月9日有效期届满，其市场价值已明显趋零。

一审法院在确定赔偿数额时未考虑上述因素存在不当。

好太太电器公司在二审中增加了被诉侵权设计与涉案专利在风机箱上按钮设计亦存在区别的上诉理由。

荣星电器公司辩称，被诉侵权设计完全具备涉案专利设计区别于现有设计的全部创新性设计特征，好太太电器公司主张两者的四个区别点是局部、细微的区别，对整体视觉效果无实质性影响。

最高人民法院（2018）最高民再64号判决所涉侵权产品与本案被诉侵权产品外观不同，该案的侵权比对结论对本案不具有直接参考意义。

一审法院认定事实正确，判决确定的赔偿数额合理。

好太太电器公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

妙吉五金商行未提交意见。

荣星电器公司向一审法院起诉，请求判令：1.好太太电器公司立即停止制造、销售侵害荣星电器公司名称为“抽油烟机”、专利号为ＺＬ20093027××××.5的外观设计专利权的产品；

2.妙吉五金商行立即停止销售、许诺销售侵害荣星电器公司名称为“抽油烟机”、专利号为ＺＬ20093027××××.5的外观设计专利权的产品；

3.好太太电器公司、妙吉五金商行赔偿荣星电器公司经济损失100000元（包括为维权所支出的合理费用）。

一审法院认定事实：案外人熊志红、陈友坤于2009年11月10日向国家知识产权局申请名称为“抽油烟机”外观设计专利，并于2010年6月23日获得授权，专利号为ＺＬ20093027××××.5，现该专利已过保护期。

该外观设计专利的设计要点是整体形状，最能表现设计要点的图片是主视图。

涉案专利未请求保护色彩，大体由下部集烟罩和上部机箱组成，集烟罩呈不规则多边形，正面下部呈梯形内凹，内凹面左侧设有网罩，集烟罩底面中部、正面右上端设有短柱形构件；

机箱后部呈扁长方体形状，其背面设有加固板，加固板上端排有安装孔，机箱前部呈长方体形，正面左侧有矩块状凸出结构，其顶底面均排有若干圆形部件，机箱前部顶面右侧出烟口的顶面呈圆形、底面呈矩形、侧面由棱面组成。

2015年11月27日，国家知识产权局就涉案专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”，国家知识产权局专利复审委员会分别于2016年5月17日、2017年5月31日及2017年6月2日作出维持涉案专利权有效的决定。

2017年6月7日，熊志红与荣星电器公司签订《专利许可使用授权协议书》，约定涉案专利以独占许的方式授权给荣星电器公司使用，协议期限自协议签订之日起至专利失效终止，并约定荣星电器公司有权单独以自己名义对侵害专利权的行为提起诉讼，专利许可使用费另行约定。

同月8日，陈友坤经公证声明对于熊志红与第三方所签订专利许可协议均予以认可。

2017年10月19日，荣星电器公司委托代理人在江苏省苏州市苏城公证处公证人员的陪同下，来到位于常熟市白雪路9号的中国常熟××市场××标识“老板电器商行”的店铺，现场购得抽油烟机一台，取得增值税普通发票、购货单及名片各一张。

发票载明金额为1500元，销售方名称“常熟市国家税务局第一税务分局代开点”，备注“代开企业名称：常熟市服装城妙吉五金商行”。

所购抽油烟机的型号为ＣＸＷＶ-218-ＨＴＴ，产品的外包装纸箱上印刷并粘贴具有好太太电器公司的名称、地址、服务热线、条形码、二维码等信息。

一审庭审中，好太太电器公司陈述被诉侵权产品由其生产、销售，妙吉五金商行是其经销商。

好太太电器公司是一家有限责任公司，成立于2013年3月20日，注册资本为10万元，经营范围为油烟机、热水器、煤气灶、消毒柜、浴霸、多功能照明灯、太阳能热水器、水槽、水暖装置、集成吊顶制造、销售。

妙吉五金商行系一家个体工商户，注册日期为2017年9月13日，经营范围为五金、电器、灯具、卫浴批零兼营。

荣星电器公司为本案维权支付了一定的费用。

一审庭审中，当庭拆封荣星电器公司公证封存证物，内有抽油烟机一台，并有使用说明书及产品防伪保修卡各一份，载有好太太电器公司的名称、地址及电话等信息。

经比对，荣星电器公司主张被诉侵权设计与涉案专利设计整体由出风口、风机箱、风道和集烟罩构成，风机箱、风道和集烟罩从上到下，一侧呈一条直线，整体呈倒T形，集烟罩呈近似支脚三棱柱形，顶面和背面垂直，正面呈T型内凹，风机箱为长方形，出烟口位于风机箱顶部，两设计的风道及风机箱正面对角处稍有差异，两者构成相似。

好太太电器公司主张两设计不同，区别在于：涉案专利设计的风机箱正面中间有长方形凸起，风道自风箱的顶端到集烟罩的上端相对于风机箱来说，烟道和风机箱上的凸起形成三层，集烟罩吸风口处有深色区域和浅色区域，风机箱长度与风道比例约为1:2；

被诉侵权设计表面光滑无矩形凸起，风机箱上侧与风道连在一起，风机箱长度与下侧风道高度比例约为2:1，风机箱下面风道呈曲面并向正前方延伸，吸烟口呈长方形。

一审法院认为：荣星电器公司系专利号为ＺＬ20093027××××.5、名称为“抽油烟机”的外观设计专利的独占许可实施权利人，在专利保护期内依法享有相应的专利权。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、如被诉侵权设计落入涉案专利设计权保护范围，好太太电器公司、妙吉五金商行是否构成侵权以及应当承担何种侵权责任。

关于争议焦点一。

该院认为，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为“抽油烟机”，属于相同种类的产品，可以对二者进行对比判断。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计相同点在于：1.两设计整体均由集烟罩、风道、风机箱和出烟口四部分组成，从主、后视图来看整体形状呈倒“T”形；

2.两设计集烟罩均呈近似直角三棱柱形，顶面和背面垂直，正面呈“T型”内凹；

3.两设计的风机箱都是长方体，风道整体均呈扁长方形；

4.两设计风机箱下端与集烟罩上端的中间部分连接。

两设计的不同之处主要在于：1.涉案专利风机箱正面中间有矩形凸起，被诉侵权设计没有；

2.被诉侵权设计风机箱下侧的风道至集烟罩处呈小弧度设计，涉案专利是直线；

3.涉案专利的风机箱与风罩系拼接，被诉侵权设计的该两部分系一体成型设计；

4.从侧面看，风机箱的高度与其下侧部分的风道高度比例，被诉侵权设计略大于涉案专利设计。

该院认为，抽油烟机类产品采用由下部集烟罩和上部机箱组成的设计较为常见，但是集烟罩和机箱的具体设计的差异，对产品外观设计的整体视觉效果更具有显著影响。

本案中，涉案专利设计与被诉侵权设计的相同点主要集中体现在集烟罩和机箱的具体设计上，虽在细节上也有几处不同，但差异并不明显，从一般消费者角度观察，两设计在整体视觉效果上无实质性差异，故构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

根据荣星电器公司提供的销售发票、被诉侵权产品、公证书等证据以及好太太电器公司在一审庭审中的陈述，可以证明好太太电器公司具有制造、销售被诉侵权产品的行为，妙吉五金商行具有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，虽好太太电器公司认可妙吉五金商行系其经销商，但妙吉五金商行并未提供相应的合法来源的证据，现因被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，且好太太电器公司、妙吉五金商行的行为未经专利权人许可，故该院认为好太太电器公司、妙吉五金商行构成侵权。

因涉案专利权现已过保护期，故对荣星电器公司要求好太太电器公司立即停止制造、销售侵害涉案外观设计专利权产品、要求妙吉五金商行立即停止销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权产品的请求，该院不再予以支持。

好太太电器公司、妙吉五金商行在专利保护期内实施了侵害荣星电器公司专利使用权的行为，故荣星电器公司要求好太太电器公司、妙吉五金商行赔偿经济损失于法有据，但荣星电器公司并无证据证明好太太电器公司、妙吉五金商行共同实施了侵权行为，故该院认为好太太电器公司、妙吉五金商行应当依据各自的行为分别向荣星电器公司承担赔偿责任。

关于赔偿金额，荣星电器公司未提供因好太太电器公司、妙吉五金商行侵权所受到的损失或好太太电器公司、妙吉五金商行因侵权所获得的利益的确切依据，故该院根据荣星电器公司的选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类型、好太太电器公司、妙吉五金商行侵权行为的性质和情节及荣星电器公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定好太太电器公司赔偿金荣星电器公司70000元（含合理开支），妙吉五金商行赔偿荣星电器公司10000元（含合理开支）。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2020年3月5日作出判决：一、好太太电器有限公司于判决生效之日起十日内赔偿荣星电器公司经济损失70000元（包括荣星电器公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

二、妙吉五金商行于判决生效之日起十日内赔偿荣星电器公司经济损失10000元（包括荣星电器公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回荣星电器公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由好太太电器公司负担2012元，由妙吉五金商行负担288元。

二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据好太太电器公司的上诉理由和请求及荣星电器公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一本院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为抽油烟机，属于相同产品，可以进行比对。

将被诉侵权设计与涉案专利相比，荣星电器公司认为两者构成近似，好太太电器公司认为两者存在以下区别：1.风机箱的设计不同。

涉案专利的风机箱表面有一矩形凸起，且风机箱与风道的上半部叠加，与矩形凸块叠加呈三层结构；

被诉侵权设计风机箱无矩形凸起设计，且风机箱与风道呈一体设计，为单层结构。

2.风道的设计不同。

涉案专利的风道正面和侧面均为直线形，整体呈扁长方体；

被诉侵权设计的风道正面自上而下为弧线形，从侧面看为喇叭口结构。

3.集烟罩吸风口的设计不同。

涉案专利的集烟罩吸风口呈深浅两种对比色的非对称设计；

被诉侵权设计的集烟罩吸风口无此设计，为一整体的细窄长方形。

4.风机箱与风道下部的尺寸比例不同。

涉案专利的风机箱高度与风道下部高度基本相同；

被诉侵权设计的风机箱高度明显大于风道下部的高度，比例约为2：1。

5.风机箱上按钮设计不同。

被诉侵权设计的风机箱上右下方有一排按钮设计，涉案专利则无此设计。

对此，本院认为，抽油烟机类产品均包括集烟罩、风道、风机箱和出烟口四部分，但集烟罩、风机箱的形状可以存在多种设计。

本案中，涉案专利集烟罩形状、风道形状、风机箱形状等方面的设计特征，使其在整体上呈现超薄贴墙、不占空间的设计风格。

被诉侵权设计整体亦呈倒“T”形，均包括集烟罩、风道、风机箱三部分，集烟罩整体均呈近似直角三棱柱形，顶面和背面垂直，正面呈梯形内凹;均采用了风机箱呈长方体形、风道从正面看为长方形的设计；

整体正面呈自外向内凹的结构，设计风格与涉案专利相似。

上述区别点1，矩形凸块占产品整体比例较小，在两者整体形状相近似的情况下，风机箱与风道叠加与否的设计对整体视觉效果不具有显著影响。

区别点2主要体现在侧面，对整体视觉效果影响有限。

区别点3在集烟罩吸风口整体形状相同的情况下，吸风口深浅颜色的变化对整体视觉效果不具有显著影响。

区别点4的比例差异不大，区别点5较为细微，对整体视觉效果亦不产生实质性影响。

至于好太太电器公司主张国家知识产权局专利复审委员会第32434号无效宣告请求审查决定与最高人民法院（2018）最高民再64号判决是否应作为本案参考，本院认为，虽然前述审查决定及民事判决所涉专利与本案相同，但审查决定中的对比设计以及判决所涉被诉侵权产品与本案被诉侵权产品均存在明显差异，不能直接适用于本案。

综上，根据整体观察，综合判断原则，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二好太太电器公司生产、销售被诉侵权产品的行为构成对荣星电器公司涉案专利权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

荣星电器公司未提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者好太太电器公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，本案适用法定赔偿。

涉案专利虽于2019年11月9日有效期届满，但被诉侵权行为发生在2017年10月。

被诉侵权产品售价较高为1500元。

好太太电器公司作为被诉侵权产品的生产者和销售者，所承担的损害赔偿责任应高于单纯销售侵权产品的行为人。

故一审法院综合考虑涉案专利权的种类、侵权行为的性质、侵权情节以及荣星电器公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定好太太电器公司的赔偿数额70000元并无不当。

综上，好太太电器公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由台州好太太电器有限公司负担。

本判决为终审判决。