浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终586号 上诉人（原审被告）：乐清市信和信息技术有限公司，住所地浙江省乐清市乐成街道双雁路75-77号701室。

法定代表人：管银彬，经理。

被上诉人（原审原告）：嘉善力动户外用品有限公司，住所地浙江省嘉兴市嘉善县魏塘街道施家北路505号2幢三楼。

法定代表人：邹朵丰，总经理。

委托诉讼代理人：罗兰，浙江新篇律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：钱丹洁、张珮珊，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人乐清市信和信息技术有限公司（以下简称信和公司）为与被上诉人嘉善力动户外用品有限公司（以下简称力动公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初14091号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

信和公司上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初14091号民事判决，依法改判或发回重审；

2、力动公司承担一、二审全部费用。

事实与理由：一、信和公司仅将“ZM映像骑行”用于快递面单上，该使用是作为仓库内部配货代号描述性使用，而不是为了表明商品的来源，并非商标性使用，一审法院单独截取其中描述字段“ZM映像骑行”是片面的，不符合日常认知和消费习惯。

二、信和公司在网店和产品包装上均使用的是moke商标，且没有攀附力动公司的主观故意，不会造成消费者对商品来源的误认和混淆。

三、力动公司在网页上使用的商标为“leadbike/印象骑行”而非“印象骑行”，力动公司不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，信和公司不承担赔偿责任。

四、“ZM映像骑行”意思为最美映像骑行，与“印象骑行”的含义不同，文字组合、字形、字体都不一样，也没有突出使用，不构成侵权。

五、涉案商品系合法取得，信和公司不知道构成侵权，要求销售者承担赔偿责任，不符合民法保护善意第三人的原则。

力动公司辩称，一、信和公司在面单上使用“映像骑行”文字是具有消费者识别商品来源作用的商标性标识，“印象骑行”与“映像骑行”文字组合方式、读音一致构成近似，易使相关消费者对包装盒内的商品来源产生混淆误认。

二、“映像骑行”不是通用词汇，从消费者角度判断，“映像骑行”能起到识别商品来源的作用。

三、信和公司关于取名的初衷解释不合理，信和公司和力动公司曾有过一段合作关系，信和公司对力动公司具有涉案商标是明知的，具有恶意。

四、信和公司的快递面单是自行打印使用，不存在合法取得的说法，也未提供合法来源的相关证据，合法来源抗辩不成立。

天猫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回信和公司的上诉请求。

力动公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令信和公司立即停止侵权，包括但不限于停止在运载工具灯等产品上使用近似“印象骑行”商标字样，并销毁库存的侵权产品101319件，销毁生产被控侵权产品、半成品及其制作模具；

2、判令天猫公司严格依据知识产权侵权处理规则对信和公司进行相应处罚；

3、判令信和公司、天猫公司赔偿力动公司经济损失9万元，公证费、律师费等合理费用1万元，合计10万元；

4、本案诉讼费用由信和公司、天猫公司承担。

一审庭审中，力动公司自愿放弃针对天猫公司的诉请，并变更诉请1为：判令信和公司停止在快递面单上使用侵犯印象骑行商标标识的行为。

一审法院认定事实如下： 2015年5月14日，力动公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第14286995号“印象骑行”商标，核定使用商品类别为第11类，包括运载工具用灯、灯、自行车车灯、袖珍手电筒等，有效期至2025年5月13日。

力动公司有通过1688网站及天猫网销售含有上述商标的自行车灯产品。

2018年10月17日，杭州资政知识产权咨询服务有限公司委托代理人王枫与浙江省杭州市西湖公证处公证员和工作人员一同，在位于杭州市××路××号广厦锐明大厦南面大厅通道口的丰巢智能柜中提取了运单号为“×××91”的邮政快递包裹1件，公证处对上述包裹拍照、拆封、查验、封装后，交由王枫保管。

当天，王枫使用公证处电脑以相应账号密码登录淘宝网，查看订单编号为“×××85”的订单物流信息及订单详情，显示物流公司：邮政快递包裹；

运单号码：×××91；

卖家昵称：信和户外专营店；

商品名称：死飞自行车灯夜骑风火轮单车轮胎七彩山地车尾灯车轮骑行装备配件；

售价19.9元-38元不等，月销量294笔，累计评价8388条；

品牌名称：ｍｏｋｅ；

货号：ＹＸＱＸ01。

2018年11月6日，浙江省杭州市西湖公证处出具（2018）浙杭西证民字第10235号公证书。

当庭查看力动公司提交的公证书实物，上面粘贴有浙江省杭州市中级人民法院的封条，启封封条后，内含粘贴有中国邮政快递单的快递盒一个，快递单号：×××91，快递面单上面记载寄件人：信和户外专营店，订单号：×××85，昵称：ｎａｎａ的ｂａｇ，ＺＭ映像骑行（1件）白色单只（电池款），快递盒内无实物。

力动公司曾以信和公司销售的上述公证购买的自行车灯侵犯其外观设计专利为由，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，实物留存在浙江省杭州市中级人民法院，力动公司认可实物本身没有侵权标识。

另查明，tmall.com（天猫网）由天猫公司注册经营。

信和公司认可天猫店铺“信和户外专营店”由其注册经营。

一审法院认为，力动公司系第14286995号“印象骑行”注册商标专用权人，该商标尚在有效期内，法律状态稳定，力动公司的注册商标专有权应受法律保护。

力动公司主张信和公司在其销售的商品包装盒的快递面单上标注“映像骑行”侵犯其涉案商标专用权。

信和公司抗辩其在快递面单上标注“ZM映像骑行”系用于表述内部发货代码，并非商标性使用，不构成商标侵权。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，信和公司在其销售的自行车灯外包装盒快递面单上标注“ZM映像骑行”标识，该标识并非自行车灯的通用名称或者型号，信和公司的上述标注行为起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

力动公司在快递面单上标注的“ZM映像骑行”标识的显著识别部分“映像骑行”与涉案商标文字组合方式、读音一致，构成近似商标，易使相关公众对包装盒内的商品来源产生混淆误认，而且包装盒内的自行车灯与涉案商标核定使用商品构成相同商品，鉴于包装盒内商品并非力动公司生产或授权生产，故信和公司的上述使用行为属于未经力动公司许可，在相同商品上使用近似商标、易使相关公众混淆误认的行为，属于侵犯力动公司第14286995号商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额。

鉴于力动公司因被侵权所受到的实际损失及信和公司因侵权所获得的利益均难以确定，且力动公司明确主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、信和公司侵权行为的性质、主观过错程度、力动公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案商品售价19.9元-38元不等，月销量294笔，累计评价8388条；

2.侵权标识仅出现在包装盒的快递面单上，商品本身及商品页面上未出现侵权标识；

3、力动公司因维权公证购买商品，并委托律师出庭；

4、力动公司曾以涉案公证购买的自行车灯侵犯其外观设计专利为由，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，涉及同一本公证书。

综上，一审法院酌定信和公司赔偿力动公司经济损失（含合理费用）10000元。

鉴于力动公司已明确放弃针对天猫公司的诉请，故对天猫公司的责任，一审法院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年12月13日判决：一、信和公司立即停止在快递面单上使用侵犯力动公司第14286995号“印象骑行”商标标识的行为；

二、信和公司于判决生效之日起十日内赔偿力动公司经济损失（含合理费用）10000元；

三、驳回力动公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由力动公司负担1035元，信和公司负担1265元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。

综合双方的诉辩意见及庭审中的陈述，本案的争议焦点在于：1、信和公司使用“ZM映像骑行”标识的行为是否侵犯了力动公司第14286995号“印象骑行”注册商标的商标权；

2、若构成商标侵权，一审判决的责任承担是否合理。

关于争议焦点一，信和公司主张其在快递面单上标注“ZM映像骑行”系作为仓库内部配货代号描述性使用而非商标性使用，且“ZM映像骑行”与涉案商标“印象骑行”不构成近似，因此不构成商标权侵权。

对此，本院认为，信和公司主张其在快递面单上标注“ZM映像骑行”的行为，并非仅用于仓库内部配货，相关消费者在收到涉案产品时，也能够留意到快递面单上的“ZM映像骑行”字样，且该字样并非自行车灯产品的通用名称，消费者看到“ZM映像骑行”时，会将该标识与涉案产品的来源建立联系，因此该标识起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用，本院对信和公司关于其行为并非商标性使用的主张，不予支持。

关于“ZM映像骑行”与涉案商标是否构成近似，本院认为，“ZM映像骑行”的显著部分为汉字“映像骑行”，与力动公司的注册商标“印象骑行”在读音、文字组合方式上基本相同，且两者都用于自行车灯商品，信和公司在相同类别的商品上使用相近似标识的行为，侵犯了力动公司第14286995号“印象骑行”注册商标的商标专用权，本院对信和公司关于其使用的标识与涉案商标不近似的上诉主张不予支持。

关于争议焦点二，信和公司主张力动公司三年内未实际使用涉案商标，且信和公司具有合法来源，不需要承担赔偿责任。

本院认为，力动公司一审中提交的公证书等证据可以证明其近三年通过1688网站及天猫网销售含有涉案商标的自行车灯产品的事实，本院对信和公司主张力动公司三年内未实际使用涉案商标的抗辩不予支持。

关于信和公司的合法来源抗辩，其未提供证据证明侵权产品的来源，且庭审中信和公司陈述使用侵权标识的快递面单系其自行打印，因此本院对信和公司的合法来源抗辩亦不予支持。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、信和公司侵权行为的性质、主观过错程度、力动公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿金额为10000元，并无不当。

综上所述，信和公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人乐清市信和信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。