中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再245号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新莱特乳品有限公司。

住所地：新西兰拉凯阿7783第13街赫斯勒顿路1028号。

法定代表人：约翰•佩诺，该公司常务董事兼执行总裁。

法定代表人：鲁斯•理查森，该公司董事。

委托诉讼代理人：吕沛，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩进文，北京安杰（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：申琼珊，该局审查员。

再审申请人新莱特乳品有限公司（以下简称新莱特公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终1190号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年6月28日作出（2019）最高法行申2828号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新莱特公司起诉称：第19088699号“新莱特”商标（以下简称诉争商标）与第1782199号“莱特”商标（以下简称引证商标一）、第9676196号“莱特”商标（以下简称引证商标二）未构成近似商标，且引证商标一、二所有人光明乳业股份有限公司（以下简称光明公司）已经针对本案诉争商标出具了商标共存同意书，故引证商标一、二不应成为诉争商标的注册障碍，请求北京知识产权法院（以下简称一审法院）撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2017年7月17日作出的商评字[2017]第85569号《关于第19088699号“新莱特”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并判令商标评审委员会重新作出决定。

一审法院经审理查明: （一）诉争商标（标识见附图） 1．申请人：新莱特公司。

2．申请号：19088699。

3．申请日期：2016年2月5日。

4.指定使用商品（第29类、类似群2901-2907;2910-2911）：炼乳；

奶油（奶制品）；

人造奶油；

奶酪；

牛奶制品；

黄油；

酸奶；

蛋白质牛奶；

乳清；

奶粉；

香肠；

鱼制食品；

水果罐头；

以果蔬为主的零食小吃；

汤；

蛋；

果冻。

（二）引证商标一（标识见附图） 1．注册人：光明公司。

2．注册号：1782199。

3．申请日期：2001年5月17日。

4．专用权期限至：2022年6月6日。

5．核定使用商品（第29类、类似群2903;2907）：水果罐头；

水产罐头；

蔬菜罐头；

肉罐头；

鹌鹑蛋罐头；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

牛奶制品；

可可牛奶（以奶为主）；

酸奶。

（三）引证商标二（标识见附图） 1．注册人：光明公司。

2．注册号：9676196。

3．申请日期：2011年7月4日。

4．专用权期限至：2022年8月6日。

5．核定使用商品（第29类、类似群2903;2907）：罐装水果；

水产罐头；

蔬菜罐头；

肉罐头；

鹌鹑蛋罐头；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

牛奶制品；

可可牛奶（以奶为主）；

酸奶；

牛奶。

（四）引证商标四（标识见附图） 1．注册人：迈乐高（中国）实业有限公司。

2．注册号：12982731。

3．申请日期：2013年7月26日。

4．专用权期限至：2025年4月6日。

5．核定使用商品（第29类、类似群2901-2908;2910）：腌制蔬菜；

果冻；

腌制水果。

（五）被诉决定 被诉决定以诉争商标与引证商标一、二、四构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的情形为由，决定诉争商标指定使用在香肠、鱼制食品、蛋商品上的注册申请予以初步审定，指定使用的其余复审商品上的注册申请予以驳回。

（六）其他事实 新莱特公司于2017年6月13日与光明公司签订了《商标共存同意书》，其中有如下记载：“新莱特乳品有限公司在第29类商品上申请注册第19088699号‘新莱特’商标，该商标被中国商标局于2016年11月引证我公司的两枚‘莱特’商标予以驳回。

……鉴于与新莱特公司利益相关的相关公众，和与光明乳业利益相关的相关公众完全不同，我们在此同意新莱特公司在中国第29类全部指定商品上注册诉争商标。

本同意函是基于光明乳业和新菜特公司之间就诉争商标与上述两枚引证商标在各自领域的共存使用不会造成混淆误认所达成的共识。

” 上述事实，有被诉决定、诉争商标及引证商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的水果罐头等商品、引证商标二核定使用的水产罐头等商品以及引证商标四核定使用的果冻等商品属于同一种或类似商品。

诉争商标“新菜特”与引证商标一、二“莱特”，引证商标四的显著识别部分之一“新莱特”在文字组成、排列、呼叫上相同或者相近。

因此，诉争商标与引证商标一、二、四共存于市场，易引起消费者混淆误认，已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

新莱特公司虽提交《商标共存同意书》，但仅凭该共存同意书，一审法院无法判断其是否属于引证商标一、二所有人的真实意思表示，故在无其他证据佐证的情况下，对该共存同意书不予采信。

综上，一审法院判决：驳回新莱特公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由新莱特公司负担（已交纳）。

新莱特公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，主要理由为：诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，共存不会引起混淆误认，而且光明公司已经针对诉争商标与引证商标一、二共存出具了同意书，一审判决认定有误。

诉争商标经过使用明确指向新莱特公司，而引证商标四是恶意抢注的商标，不应当构成诉争商标注册的权利障碍。

新莱特公司已经对引证商标四提出无效宣告，本案应当暂缓审理。

商标评审委员会服从一审判决。

在本案二审审理期间，新莱特公司提交了（2018）沪徐证字第3593号《公证书》，该公证书载明，兹证明光明公司法定代表人的委托代理人张珂怡在公证员面前在《商标共存同意书》上盖章。

该《商标共存同意书》与其在一审审理过程中提交的同意书内容一致。

此外，新莱特公司还提交了多封往来电子邮件的打印件，用以证明该公司与光明公司工作人员协商办理公证事宜的过程。

二审法院认为：诉争商标指定使用的“炼乳；

奶油（奶制品）；

人造奶油；

奶酪；

牛奶制品；

黄油；

酸奶；

蛋白质牛奶；

乳清；

奶粉；

水果罐头；

以果蔬为主的零食小吃；

汤；

果冻”商品分别与引证商标一、二、四核定使用的商品构成同一种或类似商品，新莱特公司对此亦不持异议，二审法院予以确认。

诉争商标由“新莱特”构成，引证商标四由中文“新菜特”与英文字母组成，其中中文部分是其显著识别部分。

因此，诉争商标与引证商标四的显著识别部分相同，两者共存于市场，容易引起消费者混淆误认。

新莱特公司提交的使用证据尚不足以证明诉争商标与其建立唯一对应关系，从而能够与引证商标四产生明显区分，诉争商标与引证商标四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定及一审判决认定正确。

虽然新莱特公司已就引证商标四提出无效宣告请求，但截至本案审理终结，该商标仍为有效的注册商标，可以援引该商标评价诉争商标应否获准注册。

引证商标四是否属于恶意抢注的商标并非本案的审理范围，新莱特公司的相关上诉理由不能成立。

本案不属于应当中止审理的情形，新莱特公司的中止申请，二审法院不予准许。

引证商标一、二由“莱特”构成，将诉争商标与上述两引证商标相比，两者均采用常见的印刷字体，不同仅在于“新”，但诉争商标增加了中文“新”后并未形成新的含义，而且，根据中文的语言习惯，诉争商标极易被认为是引证商标一、二的系列品牌。

同意书是在适用商标法第三十条认定混淆时的考量因素，本案中尽管新莱特公司提交了经公证的《商标共存协议书》，但诉争商标与两引证商标的近似程度较高，且诉争商标指定使用的部分复审商品与两引证商标核定使用的商品为同一种商品。

因此，诉争商标与两引证商标共存产生混淆误认的可能性较大，虽然光明公司在《商标共存协议书》中认可新莱特公司的相关公众与该公司的相关公众完全不同，但根据新莱特公司提交的在案证据可知，新莱特公司是光明公司的子公司，光明公司通过新莱特公司控制海外奶源（2010年10月28日《青年周末》），并进军高端婴儿奶粉市场（2010年10月28日《21世纪经济报道》），可见，新菜特公司与光明公司的经营范围存在重合，在《商标共存协议书》未对两者的经营范围以及市场划分进行充分说明及明确约定的情况下，仅有上述同意书不足以排除上述商标共存产生混淆的可能性。

因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被诉决定及一审判决认定正确，新菜特公司的相关上诉理由不能成立。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。

一、二审案件受理费各一百元，均由新莱特公司负担（已交纳）。

新菜特公司申请再审称：（一）新莱特公司与光明公司虽然均为乳业行业经营者，但两者的经营模式、消费群体存在显著区别。

新莱特公司主要面向国内乳企提供大宗奶粉商品，其消费者包括中国各大知名乳企。

光明公司则面向普通消费者提供各种乳制品，包括常温牛奶、酸奶、婴幼儿奶粉等。

（二）诉争商标为新菜特公司核心商标商号SYNLAIT对应的中文商标商号，而引证商标的“莱特”为光明公司的一只卡通吉祥牛形象的名称，二者实际使用的用途、场合、方式结合新莱特公司、光明公司各自其他的商业标志，可以有效避免相关公众混淆、误认。

（三）应当尊重引证商标一、二的权利人处分其商标的合法权利及其对在案商标混淆可能性的态度。

诉争商标应当被允许与引证商标一、二共存。

（四）引证商标四系对新菜特公司商标的恶意抢注，且已被宣告无效，不再成为诉争商标申请注册的权利障碍。

诉争商标应在相关商品上准予注册。

综上，请求撤销一、二审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称：新莱特公司提交的证据材料不足以证明诉争商标经过宣传使用能够与诸引证商标相区分，请求驳回新莱特公司的再审申请。

在再审审查期间，新菜特公司向本院提交了第1615期商标公告等证据材料。

本院经审理查明：引证商标四经无效宣告程序被裁定宣告无效，宣告无效公告刊登在原国家工商行政管理总局商标局于2018年9月13日作出的第1615期商标公告上。

2010年7月20日，光明公司并购新莱特公司51%股份。

就此次并购事件及以后光明公司的相关经营行动，《证券时报》《扬子晚报》《深圳商报》《中国新闻社》《新华社经济资讯社》《东方早报》《新京报》《中国证券报》《南方都市报》等国内外上百家媒体进行了大量持续的报道宣传，新莱特公司作为光明公司的控股子公司以“Synlait”“SynlaitMilkLimited”的名称在上述报道中被频繁提及。

根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，引证商标四于二审判决作出后被宣告无效并已经公告，故其已不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

本案为商标申请驳回复审行政纠纷，诉争商标的注册程序尚未完结，本案应以变化后的事实作出裁决。

本案再审审理的争议焦点为，诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十条规定的情形。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定：“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；

（二）商品的类似程度；

（三）请求保护商标的显著性和知名程度；

（四）相关公众的注意程度；

（五）其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

”判断本案诉争商标与引证商标是否构成近似商标，是否容易造成相关公众混淆误认，应当参照上述司法解释的相应规定，在考虑商标标志近似程度、商品类似程度的同时，也应当考虑引证商标的显著性和知名度，以及诉争商标申请人的主观意图。

此外，商标共存协议可以作为排除混淆的初步证据。

首先，本案诉争商标指定使用在“炼乳；

奶油（奶制品）；

人造奶油；

奶酪；

牛奶制品；

黄油；

酸奶；

蛋白质牛奶；

乳清；

奶粉；

水果罐头；

以果蔬为主的零食小吃；

汤；

果冻”商品上，与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。

其次，诉争商标由“新莱特”构成，引证商标一、二由“莱特”构成，诉争商标包含了引证商标一、二，属于近似标志，但并不相同或基本相同，仍然存在差别，相关公众对于近似标志具有一定的分辨能力。

再次，光明公司作为引证商标权利人是诉争商标申请人新莱特公司的控股股东，基于双方就诉争商标与引证商标在各自领域的共存使用不会造成混淆误认所达成的共识出具了商标共存协议书，而且也没有证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆误认。

最后，根据本院查明的事实，新莱特公司与光明公司均在业内具有一定知名度，诉争商标“新莱特”同时为新莱特公司商号，没有证据证明新莱特公司申请或使用诉争商标存在攀附光明公司及其引证商标商誉或知名度的恶意，诉争商标的注册、使用也不会损害国家利益、社会公共利益及第三人合法权益。

综合考虑上述因素，相关公众不会对诉争商标与引证商标产生混淆误认，诉争商标的申请注册并不构成商标法第三十条规定的情形。

综上，新莱特公司的申请再审理由部分成立，本院予以支持。

被诉决定、一审及二审判决的相关结论应予纠正。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终1190号行政判决和北京知识产权法院(2017)京73行初8813号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第85569号《关于第19088699号“新莱特”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第19088699号“新莱特”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由新莱特乳品有限公司负担。

本判决为终审判决。