河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终234号上诉人（一审被告）：河南一名信商贸有限公司车站分公司，营业场所河南省郑州市兴隆街8号郑州国际小商品城A座壹层85号。

负责人：栗秀荣，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：岳达峰，河南亚太人律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：沈志军，男，汉族，1967年7月1日出生，住浙江省杭州市上城区。

委托诉讼代理人：白洁，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟，郑州先风知识产权代理有限公司专利代理人。

一审被告：河南一名信商贸有限公司，住所地河南省郑州市高新区蓝天路五龙怡景****。

法定代表人：孟国勇。

上诉人河南一名信商贸有限公司车站分公司（以下简称一名信公司车站分公司）因与被上诉人沈志军、一审被告河南一名信商贸有限公司（以下简称一名信公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初1305号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人一名信公司车站分公司的委托诉讼代理人岳达峰，被上诉人沈志军的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。

一审被告一名信公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

一名信公司车站分公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回沈志军的全部诉讼请求。

事实与理由:一、一审判决认定事实错误，被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，不构成侵犯涉案外观设计专利权。

被诉侵权产品在涉案外观设计专利申请日之前已经公开,该案外人在2015年11月14日至2016年5月18日期间,一直在其微信朋友圈发布各种证书产品销售广告,证明被诉侵权产品的外观设计早已处于公开状态,属于现有设计。

二、一审判决适用法律错误,一名信公司车站分公司不知道其产品系侵权产品,且有合法来源,不承担赔偿责任。

(一)一名信公司车站分公司不知道其产品系侵权产品。

首先,被诉侵权产品与涉案外观设计专利不是相同设计;其次,沈志军在一审中并未提供证据证明涉案外观设计专利具有较高知名度,且一名信公司车站分公司所购证书的背面并未印有沈志军的商标。

(二)被诉侵权产品有合法来源。

在一名信公司车站分公司提供的与该案外人的数十张微信聊天记录、微信图片、微信朋友圈作为证据,足以证明被诉侵权产品是从案外人李太升处购买所得，被诉侵权产品来源于温县赛兄纳弟种植专业合作社及温县太阳文具厂。

三、公证书的公证人员身份不明、公证代理人身份不明、委托购买产品时未亮明身份、未当面封存签字，一审判决对该公证书予以轻信,于理不合。

沈志军辩称：一审判决认定程序合法，事实清楚，法律适用正确，应依法予以维持。

一、一名信公司车站分公司的现有设计抗辩不成立。

1.一名信公司车站分公司提供的微信聊天记录、微信图片以及微信朋友圈的证据中发布者的真实身份不能确认，发布信息的真实性不能确定，发布的信息不明确，也无与被诉侵权设计相同或无实质性差异的现有设计的公开信息，与本案也没有关联性。

2.现有设计是指在申请日前在国内外为公众所知的设计，仅上述微信聊天记录、微信图片以及微信朋友圈的证据本身也不属于现有设计。

二、一名信公司车站分公司提供的证据不能证明涉案侵权产品具有合法来源。

被诉侵权产品是“三无产品”（无厂名、厂址、商标、合格证明），一名信公司车站分公司完全没有尽到合理的注意义务，主观上具有过错。

一名信公司车站分公司提供的聊天记录中，对话双方的信息并不明确，双方既无就被诉侵权产品进行相关交易的买卖合同、销货清单，也无相应的付款凭证、发货记录、收货凭证等证据，并且上述交易的来源是不清晰的，一名信公司车站分公司至今也并未明确销售产品的对方的相关信息，无法得知被诉侵权产品的真正来源。

三、一名信公司车站分公司未提供相反的证据以推翻本案公证书，故该公证书的效力应当予以认可，一名信公司车站分公司所提的不予采纳公证书的理由于法无据。

沈志军向一审法院起诉请求：1.判令一名信公司车站、一名信公司车站分公司立即停止生产、销售和许诺销售侵犯沈志军ＺＬ20163020××××.8号外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；

2.一名信公司车站、一名信公司车站分公司赔偿沈志军经济损失及制止侵权行为而支出的合理费用共计3万元（包括律师代理费、差旅费、公证费等维权合理费用）；

3.一名信公司车站、一名信公司车站分公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：沈志军于2016年5月25日向国家知识产权局申请名称为“证书（名典4112，名典4115，名典4117）”的外观设计专利，并于2016年11月9日获得授权，专利号为ＺＬ20163020××××.8。

涉案《外观设计专利证书》的简要说明记载：本外观设计产品用于聘请、奖励员工，设计要点为产品图案以及图案和色彩的结合，最能表明设计要点的图片为设计1主视图，请求保护的外观设计包含色彩。

该专利已按期缴纳专利年费。

该外观设计专利授权公告图片见附件一。

沈志军在本案中请求保护的是上述专利的设计1。

2019年8月23日，沈志军的委托代理人袁素良随同浙江省杭州市杭州互联网公证处（以下简称杭州互联网公证处）的公证员及工作人员到位于河南省郑州市兴隆街“郑州国际小商品城”B座2F90-91号名为“一名信办公”的店铺，袁素良购买了包括被诉侵权产品在内的两种规格的荣誉证书（含内芯）5本，共支付人民币贰拾叁元整，并从该店当场取得购物单据一张、名片一张。

购买结束后公证员对所购产品进行了拍照和封存。

2019年9月9日，杭州互联网公证处对上述公证购买过程出具了（2019）浙杭网证内字第8332号公证书。

庭审中，沈志军当庭提交了公证保全购买的被诉侵权产品实物，一名信公司车站分公司认可销售事实，经当庭查看，封印完好。

将被诉侵权产品与涉案专利相对比，沈志军认为，被诉侵权产品与涉案专利相同。

一名信车站分公司认为两个产品颜色花纹都不一样，荣誉证书下字母、标志、滑行也不一样，被诉侵权产品颜色是深红，沈志军的涉案授权专利是浅红。

一审法院另查明，河南一名信商贸有限公司成立于2014年7月8日，经营范围包括销售电脑耗材、办公用品、文具、五金劳保、日用百货、预包装食品。

一名信公司车站分公司成立于2017年6月14日，系有限责任公司分公司（自然人投资或控股），经营范围包括销售电脑耗材、办公用品、文具、五金劳保、日用百货、预包装食品。

一审法院认为，沈志军是名称为“证书（名典4112，名典4115，名典4117）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，沈志军主张权利的是涉案专利设计1。

将被诉侵权设计与涉案专利设计1进行比对，两者的证书的正中心位置均为徽章标识，徽章外轮廓为波浪形设计，居中采用奖章设计，徽章的正上方有相同的“荣誉证书”字样及花卉图案。

最外围均有矩形边框，且在矩形边框的上下部及四角位置设置有对称的花纹图案。

二者的整体布局、形状及色彩均相同。

仅是荣誉证书四个字下方的花型图案及字母略有区别。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计，前述差别属细微差别，不影响整体外观。

根据整体观察、综合判断的原则，两者在整体上构成近似。

故被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于销售行为。

沈志军的代理人在“一名信办公”的店铺购买被诉侵权产品的过程，有（2019）浙杭网证内字第8332号公证书予以证实，一名信公司车站分公司在庭审中确认公证书中的“一名信办公”店铺系其店铺，因此，沈志军主张一名信公司车站分公司销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院予以采纳。

另外，沈志军未提供相关证据证明一名信公司存在销售被诉侵权产品的行为，沈志军的该项主张，一审法院不予支持。

关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，沈志军未提供相关证据证明一名信公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，沈志军的该项主张，一审法院不予支持。

（2019）浙杭网证内字第8332号公证书中，一名信公司车站分公司在其店内展示的产品外观与被诉侵权产品一致，故沈志军主张一名信公司车站分公司许诺销售被诉侵权产品的意见成立，一审法院对此予以采纳。

关于制造行为，沈志军并未提供相关证据证明一名信公司和一名信公司车站分公司存在制造被诉侵权产品的行为，沈志军的该项主张，一审法院不予支持。

沈志军未提供证据证明一名信公司和一名信公司车站分公司尚库存有涉案侵权产品，故对沈志军该部分诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。

三、关于侵权责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，未经专利权人许可，被告销售、许诺销售被诉侵权产品行为，侵害沈志军涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

沈志军诉请一名信公司车站分公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的主张于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案现有证据既不能证明权利人因侵权所遭受的损失，也不能证明侵权人因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。

因此，一审法院在综合考虑涉案专利权的类型及授权时间，侵权行为的性质和情节，一名信公司车站分公司主观状态、经营规模、经营场所所处地理位置，被诉侵权产品价值较低利润微薄等因素，并结合沈志军律师的出庭情况以及公证取证时支付涉案产品购买费等情况，酌情确定一名信公司车站分公司赔偿沈志军经济损失及合理开支10000元。

沈志军主张超过上述金额部分的诉请，一审法院不予支持。

四、关于河南一名信商贸有限公司是否应对被诉侵权行为承担连带责任的问题《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；

也可以以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

鉴于本案酌情确定一名信公司车站分公司赔偿沈志军经济损失及合理开支为10000元，而一名信公司车站分公司以自己的名义从事民事活动，亦有独立的经营场所，故一名信公司车站分公司应当能够以其管理的财产承担10000元赔偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、一名信公司车站分公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯沈志军名称为“证书（名典4112，名典4115，名典4117）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利权的产品；

二、一名信公司车站分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿沈志军经济损失及合理开支共计人民币10000元；

三、驳回沈志军的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由沈志军负担200元，一名信公司车站分公司负担350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一名信公司车站分公司提交一组微信截图和一份温县赛兄弟种植专业合作社企业信用信息公示报告，拟证明被诉侵权产品具有合法来源、涉案专利属于现有设计。

沈志军对企业信用信息公示报告的真实性没有异议，认为该证据与本案无关；

沈志军对微信截图的真实性、关联性均有异议，认为微信截图无法证实真实性，不能反映微信号持有人的真实身份，不能反映被诉侵权产品的来源或者与被诉侵权产品有关。

本院对微信截图证据的真实性、关联性均不予确认。

本院对企业信用信息公示报告的真实性予以确认，对该证据的关联性不予确认。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：被诉侵权产品上无产品质量检验合格证明、无生产厂厂名和厂址、无生产日期和安全使用期等标识。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：一名信公司车站分公司关于现有设计及合法来源的抗辩是否成立；

如不成立，责任如何认定。

本院认为：沈志军是ＺＬ20163020××××.8号“证书（名典4112，名典4115，名典4117）”外观设计专利的专利权人，该专利在专利权保护期内，应当受到法律保护。

关于涉案专利是否属于现有设计的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合对比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，一名信公司车站分公司提供了微信备注名称为“李太升太阳文具证书139××××****”的2015年11月14日至2016年5月18日期间的微信朋友圈截图，拟证明该微信朋友圈所载证书图片早于涉案专利申请日，涉案专利属于现有设计。

首先上述证据的真实性不能确定，并且上述微信朋友圈所载证书图片均不包含徽章标识、波浪形徽章外廓、花卉图案等设计特征，其整体设计特征与涉案专利的外观设计具有明显区别，故一名信公司车站分公司关于涉案专利属于现有设计的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

关于一名信公司车站分公司销售的被诉侵权产品是否具有合法来源问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、第三款规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，一名信公司车站分公司主张被诉侵权产品系其合法取得，在二审期间提供了微信截图、企业信用信息公示报告等证据，拟证明被诉侵权产品是从李太升处进货而来。

因上述证据所载事项均不能与被诉侵权产品相对应，并且一名信公司车站分公司未提供进货合同、进货发票等符合交易习惯的证据予以佐证，故不能形成完整的证据链条以证明被诉侵权产品具有合法来源。

根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款的规定：产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；

（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；

（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；

需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；

（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；

（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。

本案中，被诉侵权产品无产品质量检验合格证明、无生产厂厂名和厂址、无生产日期和安全使用期，属于不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款要求的“三无产品”。

一名信公司车站分公司作为销售者应当能够意识到该“三无产品”存在较大的侵权风险，却未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，一名信公司车站分公司提供的证据不能证明被诉侵权产品的来源合法。

一名信公司车站分公司关于被诉侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于涉案公证书是否作为认定事实的依据问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

一名信公司车站分公司对杭州互联网公证处出具的（2019）浙杭网证内字第8332号公证书有异议，但其未提供足以推翻涉案公证书的相反证据，故涉案公证书应当作为认定事实的根据。

关于一名信公司车站分公司是否侵害了涉案外观设计专利权及责任承担问题。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者在证书中部均有徽章标识，徽章外轮廓均为波浪形设计，证书上部均有“荣誉证书”文字及花卉图案等设计要素，虽然二者在设计上具有细微差异，但是以相关公众的一般注意力，二者整体造型、构成要素、形状及色彩的设计特征基本相同，细微差异不会对整体视觉效果造成实质性影响，故被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，属于侵害涉案外观设计专利权的产品。

一名信公司车站分公司未经专利权人许可，销售侵犯涉案外观设计专利权产品的行为构成侵权。

一审法院判决一名信公司车站分公司停止侵权并赔偿沈志军经济损失及合理开支共计10000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，一名信公司车站分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由河南一名信商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。