文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏知终15号上诉人（原审被告）：启东市天虎电动工具厂，经营地址江苏省启东市吕四港镇锡康村七组61号。

经营者：陆兵，男，汉族，1985年11月12日生，住江苏省启东市。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人：孙国香，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭陵芳，广东品安律师事务所律师。

上诉人启东市天虎电动工具厂（以下简称天虎厂）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初567号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

现已审理终结。

天虎厂上诉请求：1.请求撤销一审判决；

2.由宝时得公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利存在诸多不同。

从主视图看，被诉侵权产品的电钻枪头与手柄呈90度角，涉案专利是超过120度的钝角，在夹钻头部位，被诉侵权产品与涉案专利的表面条纹和机械构造也不同；

从左视图和右视图看，被诉侵权产品的手柄，从后端看纤细而瘦长，整体外观上更具有美感，特别在手柄蜿蜒处，而涉案专利与此不同；

从仰视图看，被诉侵权产品在尾部显示枪身的长方形尾端，涉案专利为朝外尖角。

因此，被诉侵权产品与涉案专利既不相同，也不近似，没有落入涉案外观设计专利的保护范围。

2.一审判决确定的赔偿数额过高。

据宝时得公司提供的证据显示，天虎厂注册资本为0，厂房面积1平方米，可见其没有制造能力，且宝时得公司提供的证据也显示没有实际交易发生。

宝时得公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

宝时得公司向一审法院起诉请求：1.判令天虎厂立刻停止制造、许诺销售、销售侵犯ＺＬ20153002××××.0号外观设计专利权产品的行为；

2.判令天虎厂销毁库存的侵权产品和用来制造侵权产品的模具；

3.判令天虎厂赔偿其经济损失共20万元；

4.判令天虎厂支付其为制止侵权行为所支付的全部合理开支共计31526元，包括律师费3万元，公证费1400元，样品购买费126元；

5.判令天虎厂承担本案所有诉讼费用。

一审法院查明：2015年1月30日，宝时得公司向国家知识产权局申请名称为“电钻”的外观设计专利，并于2015年8月12日获授权，专利号为ＺＬ20153002××××.0号。

该外观设计专利图片如下：2018年7月27日，国家知识产权局就涉案专利出具了评价报告，其初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

天虎厂系陆兵于2017年2月9日申请注册的个体工商户，注册资金5万元，登记经营场所100平，经营范围为电动工具制造、销售。

2019年3月19日，宝时得公司人员在天虎厂经营的阿里巴巴网店，以120元价格购买了手电钻一个。

购买当日，网页显示该款产品累计售出96台，累计评价13条。

一审庭审中，宝时得公司将上述购得的手电钻作为本案被诉侵权产品提交。

该产品机身中部突出使用了陆兵申请注册的第26335219号“兵刃”商标及其拼音“BINGREN”，其外观图片如下：关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，宝时得公司认为，被诉侵权产品与涉案专利设计相比无区别，构成相同设计。

天虎厂称其不懂专利，未发表比对意见。

另查明，宝时得公司为证明其维权支出，提交了由广东省韶关市韶州公证处向广东品安律师事务所开具的总金额1400元的公证费发票。

本案一审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围；

2.天虎厂的侵权责任如何承担。

一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

该司法解释第十一条又规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案被诉侵权产品与涉案专利设计相比，仅存在扭矩环表面纹路等处的细微差别，整体应认定为近似设计。

故被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围。

天虎厂主张其未制造涉案产品，但未能举证其产品来源。

且被诉侵权产品在显著位置突出标注了天虎厂经营者陆兵的注册商标，此外未标注其他任何厂商信息，表明天虎厂为该产品的制造厂商。

天虎厂制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了宝时得公司涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于宝时得公司所主张的销毁侵权产品、模具的诉讼请求，一审法院认为，宝时得公司并未证明天虎厂处存有制造侵权产品的专用模具，而本案涉及侵权的是产品的外观设计，天虎厂可就其产品外观作出更改、消除侵权因素后继续投入市场，予以销毁导致社会资源的浪费，不具合理性。

一审法院判令其停止制造、销售侵权产品已足以制止侵权行为，为宝时得公司的专利权提供保护，关于销毁库存产品、模具的诉讼请求一审法院不再予以支持。

关于天虎厂应承担的侵权赔偿数额，根据宝时得公司购买产品时的网店数据，天虎厂就涉案产品在网络平台上并无大量交易。

宝时得公司也未能证明其存在其他销售渠道及其销售数额，主张20万元的赔偿金额明显过高。

一审法院综合考虑天虎厂的经营方式、经营规模、涉案阿里巴巴网店显示的销售数据和售价、涉案专利类型及其对产品利润的贡献比例等因素，并考虑宝时得公司维权的合理支出，酌定天虎厂向宝时得公司赔偿经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用共计4万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条规定，一审法院判决：一、启东市天虎电动工具厂立即停止侵害苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20153002××××.0号“电钻”外观设计专利权的行为；

二、启东市天虎电动工具厂于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计4万元；

三、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4773元，由启东市天虎电动工具厂负担。

本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围；

2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

双方当事人二审中均未提交新证据。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

本院认为：一、被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据上述规定，人民法院在判断外观设计是否相同或者近似时，应以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，经过整体观察，以外观设计的整体视觉效果综合判断两者是否相同或相近似。

天虎厂上诉认为被诉侵权产品与涉案专利对比，存在诸多明显差别，两者的外观设计不相近似，如被诉侵权产品的电钻枪头与手柄呈90度角，涉案专利是超过120度的钝角；

在夹钻头部位，被诉侵权产品与涉案专利的表面条纹和机械构造不同；

被诉侵权产品的手柄，从后端看纤细而瘦长，整体外观上更具有美感，特别在手柄蜿蜒处，而涉案专利与此不同；

被诉侵权产品在尾部显示枪身的长方形尾端，涉案专利为朝外尖角。

但上述差别相对于两者的整体外观而言，均属于局部的细微变化，并不足以导致二者在整体视觉效果上产生显著差异。

故天虎厂主张两者外观设计存在的差异均不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计构成近似，落入涉案专利权保护范围。

二、一审判决确定的赔偿数额适当天虎厂主张其注册资本为0，占地面积1平方米，没有制造能力且没有实际交易发生，一审判决确定的赔偿额过高。

对此，本院认为，首先，根据启东市市场监督管理局档案查询结果，天虎厂系个体工商户，经营范围为电动工具制造、销售，注册资本为5万元，经营场所面积为100平方米。

其次，在宝时得公司公证取证的公证书中，记载被诉侵权产品的成交记录为“本商品累计售出96台”。

再次，天虎厂主张其没有制造能力，但其未能举证产品来源，且被诉侵权产品在显著位置突出标注了天虎厂经营者陆兵申请注册的商标，此外并未再标注其他任何厂商信息。

综上，由于天虎厂没有提供充分有效的证据证明其关于“注册资本为0，占地面积1平方米，没有制造能力且没有实际交易发生”的主张，故本院对其主张不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院综合考虑天虎厂的经营方式、经营规模、涉案阿里巴巴网店显示的被诉侵权产品的销售数据和售价、涉案专利类型及其对产品利润的贡献比例、宝时得公司维权的合理开支等因素，酌定赔偿经济损失和合理费用共计4万元并无不当。

综上所述，天虎厂的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由启东市天虎电动工具厂负担。

本判决为终审判决。