文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏知终14号上诉人（原审被告）：钟楼区邹区大杰灯饰经营部，经营场所江苏省常州市钟楼区邹区镇前王村后街组。

经营者：张汝森。

被上诉人（原审原告）：付俊，男，1982年1月19日出生，汉族，住湖北省仙桃市。

委托诉讼代理人：王瑞敏，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘治国，男，1977年10月1日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。

委托诉讼代理人：董淑洋，江苏常一律师事务所律师。

上诉人钟楼区邹区大杰灯饰经营部（以下简称大杰经营部）因与被上诉人付俊、刘治国侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初425号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

大杰经营部上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判大杰经营部合法来源抗辩成立；

2.判令付俊、刘治国承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。

2.被诉侵权产品具有合法来源，大杰经营部提供的证据足以证明被诉侵权产品来自于刘治国。

作为销售商，在遇到客户咨询没有卖过的产品时，第一时间咨询供货商是否有货等细节，符合常理。

张汝森咨询时间是2017年8月22日，被诉侵权产品的公证购买时间是2017年8月23日，张汝森于2017年8月24日11:30分微信转账190元和2017年8月22日咨询时刘治国的报价一致，向刘治国购买的产品即为公证购买的被诉侵权产品。

3.一审判决赔偿的数额过高。

大杰经营部没有侵权的故意，且仅销售一个被诉侵权产品。

付俊答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回大杰经营部的全部上诉请求。

刘治国答辩称：大杰经营部未能提供证据证明侵权产品系从刘治国处取得。

付俊向一审法院起诉，请求判令：1.大杰经营部、刘治国立即停止侵犯付俊太阳灯专利（专利号为ＺＬ20113006××××.4）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.大杰经营部、刘治国赔偿付俊经济损失及为制止侵权所支出的合理费用8万元；

3.大杰经营部、刘治国承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：付俊于2011年4月1日向国家知识产权局申请名称为“太阳灯”的外观设计专利（详见附图1），并于2011年12月7日获授权公告，专利号第ＺＬ20113006××××.4号，该专利目前处于有效期内。

该专利简要说明记载：设计要点为灯具的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

国家知识产权局于2014年11月15日就涉案外观设计专利权作出评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年8月23日，广东省广州市南方公证处的公证人员监督付俊的委托代理人陈廷操操作该公证处提供的计算机，打开360安全浏览器，在地址栏里输入“www.1688.com”进入“1688”首页面，在搜索栏里输入“武进区邹区大杰灯饰经营部”进入店铺购买了1个“欧式草坪灯草地灯草丛灯庭院灯大绣球草坪灯球形落地灯小区别墅灯”（详见附图2），截屏显示支付货款320元及运费80元。

2017年8月28日，该公证处公证人员监督陈廷操在广州市越秀区仓边路26号一楼从中通快递公司的工作人员处接收通过前述网上购物操作所购得的商品，收货行为结束后，公证员将所收商品带回公证处拍照、封存后，交陈廷操保存。

根据公证书所附截屏显示，该网店标注有“主营产品：厂家直销路灯；

高杆灯；

庭院灯；

景观；

经营模式：生产加工”的信息。

付俊支出公证费1100元。

一审庭审中，大杰经营部确认该公证购买的被诉侵权产品系其销售且系从刘治国处拿货，刘治国则对此予以否认。

大杰经营部成立于2013年，系个体工商户，经营范围为灯具及灯具配件批发、零售，2016年5月31日名称自“武进区邹区大杰灯饰经营部”变更为“钟楼区邹区大杰灯饰经营部”。

为证明被诉侵权灯具的来源，大杰经营部提交了治国照明的灯具宣传册、（2019）常常证民内字第7535号公证书以及钟楼区邹区治国灯饰经营部企业信用信息公示报告。

一审庭审中，刘治国认为该宣传册乃刘治国托人制造，里面的产品并非刘治国全部可以提供。

（2019）常常证民内字第7535号公证书公证了2019年6月12日对张汝森持有的手机浏览微信中与名为“刘志国—治国照明”用户的相关聊天记录以及朋友圈相关内容，整个过程由公证人员拍照、摄像。

该公证书截屏显示，2017年8月22日，张汝森发了一张与其网店展示的被诉侵权产品外观基本相同的灯具图片，对方回复：“有”“190元”，双方沟通之后，最后张汝森说：“好的确定要再联系你”，对方：“好”。

2017年8月24日，张汝森微信转账给对方190元。

一审庭审中，刘治国确认该微信聊天的双方系刘治国与张汝森。

经一审当庭拆封比对，付俊认为被诉侵权产品与涉案专利均为：1.整体由上下两个半球状物构成的球形形状的灯罩以及放置于灯罩内部的透明的球状物组成；

2.上半球状物是由多个开口向上向内收合并汇聚于顶部的类似U形形状构成，U形的侧边呈半球状弯弧，向内收合并以带有一定圆弧特征汇聚于呈半球状的顶部；

3.下半球状物是由多个开口向下向内收合并汇聚于底部的类似U形形状构成，U形的侧边呈半球状弯弧、向内收合并以带有一定圆弧特征汇聚于呈半球状的底部，该底部存在突出棱边的类似圆台形状，下方为一类似圆柱体；

4.球状物之上下半球之上的每个开口，向上（下）向内收合并汇聚于顶（底）部的类似U形形状之底边对应相抵，每两组相抵的空隙均构成一个四边均呈现出外弯弧的类平行四边形形状，区别仅在于被诉侵权产品灯头顶部有一个小尖顶，两者属于近似设计。

大杰经营部、刘治国认为两者有以下区别：１.灯头的顶部，涉案专利是没有尖部的，被诉侵权产品有尖部；

２.被诉侵权产品底座带花瓣，涉案专利没有；

３.被诉侵权产品是有灯杆和灯座的，涉案专利没有。

付俊还主张刘治国存在许诺销售行为，并明确以大杰经营部举证宣传册中展示的ZTD-1509灯进行比对。

付俊、大杰经营部、刘治国的比对意见均与上述公证购买的被诉侵权产品的比对意见一致。

付俊与江门市蓬江区凯旋照明电器有公司（以下简称凯旋公司）于2014年10月1日签订了《专利技术实施许可合同》，约定将涉案专利许可凯旋公司实施，许可方式是普通实施许可，许可范围是被许可方在中国大陆范围内的制造、销售、许诺销售、进口许可方外观设计专利产品的行为，专利实施许可入门费为30000元，专利使用费为每月2000元，合同签订有效期两年，合计总金额为78000元，该合同已在国家知识产权局备案，付俊还提交了多份发票主张合同已实际履行，并据此在本案中以专利许可使用费的倍数主张赔偿。

一审法院认为：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品的灯头及宣传册中展示的ZTD-1509灯的灯头与涉案外观设计专利均由上下两个类似半球状的镂空灯壳组合成球体，且上下两个灯壳均由多个类似U形形状部件组成，上下两个灯壳的空隙均构成一个四边呈现出外弯弧的形状，灯壳内均是一球状灯罩，依照“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力，与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，均落入涉案外观设计专利的保护范围。

大杰经营部未经专利权人许可，许诺销售、销售被诉侵权产品，侵害了付俊享有的涉案外观设计专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于大杰经营部是否生产了被诉侵权产品的问题，付俊指控大杰经营部实施生产行为的证据仅为1688网站上的信息，而并无其他直接证据指向其生产了被诉侵权产品，且大杰经营部的经营范围中并不包括灯具的制造，故付俊主张其生产的依据不足，不予支持。

关于大杰经营部的合法来源抗辩能否成立的问题，被诉侵权产品的公证购买时间为2017年8月23日，而张汝森在微信中向刘治国咨询灯具的时间是2017年8月22日，时间上存在矛盾之处，在刘治国明确否认被诉侵权产品系由其销售给大杰经营部的情况下，现有证据不足以证明被诉侵权产品系来源于刘治国，大杰经营部的合法来源抗辩难以成立。

关于赔偿数额，因付俊与凯旋公司的《专利技术实施许可合同》签订于2014年且于2016年已到期，且授权实施许可的范围包括制造、销售、许诺销售、进口，而涉案侵权行为发生在2017年，侵权行为为销售、许诺销售，故难以参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额，付俊因侵权行为所遭受的损失和大杰经营部的侵权获利均难以确定，综合考虑涉案专利的类别、侵权行为性质、情节、涉案产品价格以及付俊为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定大杰经营部赔偿付俊3万元。

刘治国在宣传册上展示侵害涉案外观设计专利权的产品的行为构成许诺销售，应停止侵权，鉴于付俊未举证证明刘治国已经实际出售了侵权产品获利并给其造成了损失，且付俊为本案支出的公证费、产品购买费均与刘治国无关，故对于付俊要求刘治国赔偿其经济损失及合理费用的主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、钟楼区邹区大杰灯饰经营部、刘治国立即停止涉案侵害付俊第ＺＬ20113006××××.4号、名称为“太阳灯”的外观设计专利权的行为；

二、钟楼区邹区大杰灯饰经营部于判决生效之日起十日内赔偿付俊经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3万元；

三、驳回付俊的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由钟楼区邹区大杰灯饰经营部负担900元，由刘治国负担900元。

本案二审争议焦点：1.被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围。

2.大杰经营部的合法来源抗辩是否成立。

3.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为：一、被诉侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，对于被诉侵权产品的灯头（详见附图2）外观与涉案外观设计专利（详见附图1）是否相同或近似的认定，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断。

经比对，被诉侵权产品的灯头与涉案外观设计专利均由上下两个类似半球状的镂空灯壳组合成球体，上下两个灯壳均由多个类似U形形状部件组成，上下两个灯壳的空隙均构成一个四边呈现出外弯弧的形状，灯壳内均是一球状灯罩。

被诉侵权产品的灯头与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，落入涉案外观设计专利的保护范围。

二、大杰经营部的合法来源抗辩不能成立《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

首先，大杰经营部主张被诉侵权产品系从刘治国处购进，却未能提供其向刘治国购买被诉侵权产品的合同、发票或收据等有效证据予以证明。

其次，大杰经营部提供的张汝森通过微信向刘治国咨询灯具的时间是2017年8月22日，早于本案被诉侵权产品的公证购买时间2017年8月23日，不合常理。

最后，刘治国明确否认被诉侵权产品系其销售给大杰经营部。

综上，大杰经营部未能提供证据证明被诉侵权产品来源于刘治国，其提出的合法来源抗辩无事实依据，不能成立。

三、一审判决确定的赔偿数额并无不当付俊未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明大杰经营部因侵权的实际获利。

同时，付俊与凯旋公司的《专利技术实施许可合同》已于2016年到期，且授权实施许可的范围包括制造、销售、许诺销售、进口，而涉案侵权行为发生在2017年，侵权行为为销售、许诺销售，难以参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额。

因此，一审法院综合考虑涉案专利的类别、侵权行为性质、情节、涉案产品价格以及付俊为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定大杰经营部赔偿付俊3万元，并无不当。

综上，大杰经营部的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由钟楼区邹区大杰灯饰经营部负担。

本判决为终审判决。