广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终946号上诉人（原审被告）：广州市白云区欧琪化妆品厂，住所地广东省广州市白云区************。

投资人：裴祖山，男，1975年2月26日出生，汉族，住湖南省灃县中武乡中武桥社区居民委员会**。

委托诉讼代理人：廖亚蓉，广东仁者律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海美臣化妆品有限公司，住所地上海市松江区*******。

法定代表人：施健，执行董事。

委托诉讼代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛甲根，广东中大圣律师事务所律师。

原审被告：苏州艾斯雅美发用品有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区****************（城镇非独立住宅）。

法定代表人：耿海，总经理。

原审被告：广州欧琪生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区************之二。

法定代表人：裴祖山，总经理。

委托诉讼代理人：廖亚蓉，广东仁者律师事务所律师。

上诉人广州市白云区欧琪化妆品厂（以下简称欧琪化妆品厂）因与被上诉人上海美臣化妆品有限公司（以下简称美臣公司）、原审被告苏州艾斯雅美发用品有限公司（以下简称艾斯雅公司）、广州欧琪生物科技有限公司（以下简称欧琪公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21759号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

欧琪化妆品厂上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判欧琪化妆品厂不侵权，且不需赔偿美臣公司经济损失及合理开支30000元。

2.本案上诉费由美臣公司承担。

事实与理由：1.欧琪化妆品厂使用“野菜”标识为非商标性使用，只是作为产品的原料予以说明，不侵害美臣公司商标专用权。

欧琪化妆品厂的面膜产品包括蜗牛、白米、蓝莓、野菜四款，均以产品的主要原料命名，且在销售中将产品原料作为产品亮点予以宣传。

涉案产品清晰显目标有“韩惑”商标，能区分产品来源，不会使相关消费者误认为是美臣公司产品，欧琪化妆品厂无使用“野菜”商标的主观故意。

依据商标法第五十九条规定，不构成对美臣公司商标权的侵害。

2.美臣公司“野菜”商标直接表示了商品的原材料，使用在化妆品产品上仅表示商品的原料特点，缺乏显著性，属于描述性使用，非商标性使用。

3.美臣公司的“野菜”商标权利状态极不稳定，该商标在化妆品行业已丧失显著性。

涉案“野菜”商标已被多人多次提起无效宣告申请，权利状态极其不稳定。

国产非特殊化妆品备案平台已有500多款含有野菜、蔬果的化妆品将“野菜”用于包装上，“野菜”已成为化妆品行业高频率使用词汇，该商标在化妆品行业已丧失显著性。

美臣公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

艾斯雅公司未到庭参与诉讼，提交书面意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，艾斯雅公司不持异议。

欧琪公司未发表意见。

美臣公司向一审法院起诉，请求判令：1.艾斯雅公司、欧琪公司、欧琪化妆品厂立即停止侵害美臣公司第21012957号“野菜”注册商标专用权，其中艾斯雅公司停止销售被诉侵权产品，欧琪公司、欧琪化妆品厂停止生产、销售被诉侵权产品；

2.艾斯雅公司、欧琪公司、欧琪化妆品厂赔偿美臣公司经济损失及维权合理开支80000元；

3.本案诉讼费由艾斯雅公司、欧琪公司、欧琪化妆品厂负担。

一审法院查明事实：一、关于美臣公司主张的涉案商标的注册、使用情况。

第21012957号“野菜”注册商标的注册人为美臣公司，核定使用商品类别为第3类：洁肤乳液；

洗发剂；

香皂；

洗面奶；

美容面膜；

皮肤增白霜；

化妆品；

防皱霜；

去斑霜；

牙膏（截止）。

有效期自2017年10月14日至2027年10月13日止。

审理中，美臣公司向一审法院提交专利证书、荣誉证书、消费者宣传报道等证据，证明对“野菜”品牌做了较大投入。

另，美臣公司提交其生产的深层洁肤霜及面膜实物及照片，拟证实其已将涉案商标使用在产品上。

二、关于美臣公司主张的艾斯雅公司、欧琪公司及欧琪化妆品厂的侵权情况2018年9月18日，美臣公司的委托代理人李塘塘向广州市南方公证处申请证据保全公证。

李塘塘在公证人员的监督下使用公证处计算机登陆www.jd.com,在页面搜索框搜索“艾斯雅化妆品专营店”，点击进入该店铺，店铺证照信息显示企业名称为苏州艾斯雅美发用品有限公司；

在店铺首页搜索“野菜”，并在搜索结果页面搜索“韩惑野菜面膜”，点击搜索结果为“【10片盒装】韩惑蜗牛原液野菜白米嫩肤滋养面膜盒装提亮肤色补水保湿面膜贴化妆品野菜面膜10片装”，京东价16元，累计评价5；

点击购物车，并提交订单、结算、付款；

2018年9月21日，在广州市越秀区********，在公证人员的现场监督下，申请人的委托代理人签收了自称是“中国邮政”工作人员送来的包裹一个，包裹上有编号为“9893524810026”的运单。

其后，在公证人员的监督下，申请人的委托代理人拆开该包裹，本公证员对包裹内的物品进行了拍照，然后将物品及运单等封存。

上述过程中公证人员共拍摄照片8张。

2018年11月14日，广东省广州市南方公证处作出（2018）粤广南方第058093号《公证书》，兹证明与本公证书相粘连的附件一（网页截屏图片）均为申请人的委托代理人，在公证人员的现场监督下，在现场操作过程中截屏所得图片的打印件，该打印件内容与实时截屏图片内容相符；

与本公证书相粘连的附件二（照片）均为公证人员现场拍摄取得，与实际情况相符。

上述申请人的委托代理人在本处操作计算机的过程，由公证员使用屏幕录像专家V2017软件进行屏幕录像，该屏幕录像视频刻录成光盘存于公证处。

经当庭查看，公证封存物密封完好，未经启封。

公证封存物包裹上张贴有中国邮政快递单，单号为9893524810026。

打开包裹内有“野菜水润修护靓颜面膜”1盒，在产品外包装正面中间部位用较大字体标注“野菜”字样；

在外包装正面下方、侧面上方标注“韩惑”注册商标标识，在侧面的“韩惑”商标标识后标注“野菜面膜”字样；

外包装背面上方标注“野菜面膜”、“韩惑水润修护靓颜面膜”、“广州欧琪生物科技有限公司研制，广州市白云区欧琪化妆品厂生产、化妆品生产许可证粤妆20160819，限用使用日期标注为20210708，保质期三年”。

当庭打开产品外包装，内有“野菜水润修护靓颜面膜”十片，内包装袋上标注信息与外包装标注信息一致。

美臣公司主张，上述被诉侵权产品的外包装正面用最大的字体标注了“野菜”二字，与美臣公司第21012957号“野菜”注册商标相同，构成商标侵权。

艾斯雅公司未经美臣公司许可，销售被诉侵权产品。

欧琪化妆品厂为被诉侵权产品的生产者，并对外销售给艾斯雅公司，为涉案被诉侵权产品的生产者及销售者。

欧琪公司为被诉侵权产品的研制方，属于生产环节，且欧琪公司与欧琪化妆品厂为关联企业，故欧琪公司应承担生产、销售被诉侵权产品的责任。

艾斯雅公司确认上述美臣公司公证购买的产品为其公司在京东网络平台上销售的产品，但主张其产品具有合法来源，其销量甚少，已下架涉案被诉侵权产品。

为此提交了京东销售订单网页截图及产品下架网页截图，显示共计销售3单，其中包括原告公证购买的1单，销售金额共计48元；

2019年2月26日涉案被诉侵权产品已自主下架。

经质证，美臣公司认为艾斯雅公司的经营是持续的，上述截图不能反映其真实的销售情况；

对于艾斯雅公司下架涉案被诉侵权产品的事实美臣公司不清楚。

欧琪化妆品厂确认上述美臣公司公证购买的产品为其公司生产的产品，并确认艾斯雅公司销售的产品由欧琪化妆品厂提供。

欧琪公司主张其仅为产品配方的研制方，并非生产或销售方，且欧琪公司与欧琪化妆品厂并非关联企业。

三、艾斯雅公司抗辩其具有合法来源的证据1、国家非特殊用途化妆品备案服务平台的查询结果，显示“韩惑野菜水润修护靓颜面膜”的备案信息及备案产品包装照片，备案日期2017年4月6日，实际生产企业广州市白云区欧琪化妆品厂，生产许可证号：粤妆20160819。

2、授权书，显示欧琪化妆品厂于2017年9月22日授权艾斯雅公司使用其包括第10722620号“韩惑”注册商标等三个商标用于京东商城https://mall.jd.com/index-650010.html,并负责该品牌的相关销售和推广事宜，使用期限2017年9月22日至2018年9月21日止，本授权书自授权之日起生效。

3、品牌产品销售授权书，显示欧琪化妆品厂于2018年9月8日授权艾斯雅取得商标名称韩惑（商标注册号10722620号）等的使用权，并授权该公司在其所属京东商城专营店铺销售上述品牌系列产品，授权期限2018年9月8日至2019年9月8日。

4、广州市白云区欧琪化妆品厂的营业执照复印件。

5、第10722620号“韩惑”商标的商标注册证复印件。

6、广州市白云区欧琪化妆品厂的《化妆品生产许可证》复印件，编号粤妆20160819。

7、广州市白云区欧琪化妆品厂在1688网站的店铺网页截图。

8、艾斯雅公司在1688网站的进货记录，显示艾斯雅公司通过1688网站一件代发功能，产品实际由广州市白云区欧琪化妆品厂发送给买家。

经质证，美臣公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，但认为艾斯雅公司的销售方式表明其与欧琪化妆品厂有意思联络的过程，其共同侵权的故意明显，生产许可证及营业执照仅能说明生产厂家可以合法生产化妆品，不能证明其生产被诉侵权产品的合法性。

欧琪化妆品厂、欧琪公司对上述证据无异议。

四、欧琪化妆品厂、欧琪公司抗辩“野菜”商标仅表明商品原料特点、不具有显著性及知名度的证据1、国家知识产权局第3类“野菜”商标检索汇总表，显示自2002年至2019年期间，多个主体申请在第3类商品上注册含有“野菜”字样的商标。

2、原告第36024338号“野菜PURSLANE”商标检索情况及流程状态表，显示该商标申请于2019年1月30日被驳回。

3、国家知识产权局涉案商标流程状态表、商评委涉案商标文书检索详情，显示第21012957号“野菜”注册商标被提起无效宣告。

4、“韩惑野菜水润修护靓颜面膜”在国家食品药品监督管理局的备案情况，显示欧琪化妆品厂于2017年4月6日就该产品进行了备案。

5、案外人使用“野菜”字样的化妆品产品在国家食品药品监督管理局的备案情况。

6、“野菜”360搜索情况、“野菜”天猫首页搜索情况，拟证实经搜索未找到原告的产品，说明美臣公司的产品不具有知名度。

经质证，美臣公司对证据1-3的予以认可，认为可以证实原告“野菜”商标的合法性，尽管被多次提起无效宣告申请，但部分已被驳回，部分在处理中，可以证实原告拥有“野菜”注册商标的稳定性；

证据4、5没有原件，不予认可；

证据6，经当庭在天猫首页搜索“野菜”，搜索结果有10条信息，其中有野菜深层清洁霜、野菜化妆品、野菜洁肤霜，野菜洗面奶，野菜清洁，特别野菜旗舰店是美臣公司在天猫网站的店铺，故该证据严重不符合事实。

五、关于美臣公司主张的经济损失和合理费用关于合理费用，美臣公司主张：公证费1600元、律师费包含发送律师函的400元及本案实际支持赔偿额的30%计算、打印费100元、公证购买费20元。

律师费有《民事委托代理合同》及律师费发票予以证实，公证费有公证费发票予以证实，打印费有打印费发票予以证实。

一审法院认为：美臣公司作为第21012957号“野菜”注册商标的专用权人，享有涉案注册商标的专用权，涉案注册商标处于有效保护期内，无证据显示已被宣告无效或被撤销，故美臣公司的商标专用权依法应当受法律保护。

艾斯雅公司、欧琪公司、欧琪化妆品厂抗辩“野菜”仅表示商品的原料特点，但是根据涉案被诉侵权产品的标注信息，未显示含有野菜成分，艾斯雅公司、欧琪公司、欧琪化妆品厂亦未提交其他证据证实其产品的主要原料为野菜，且涉案被诉侵权产品将“野菜”字样用较大字体用于产品外包装正面突出位置，属于突出使用，具有识别产品来源的作用，而非用于描述产品的主要原料，故一审法院对艾斯雅公司、欧琪公司、欧琪化妆品厂的上述抗辩意见不予采纳。

艾斯雅公司抗辩“野菜”标识为通用名称，但涉案“野菜”注册商标核定使用在特定商品上，并非“野菜”本身通用含义的“用作蔬菜或用来充饥的野生植物”，故艾斯雅公司主张不应给予保护的理据不足，一审法院不予采纳。

《公证书》显示艾斯雅公司在其店铺内销售被诉侵权产品，被诉侵权产品的包装盒上标注由欧琪化妆品厂生产，且欧琪化妆品厂确认艾斯雅公司销售的产品由其提供，故一审法院对被诉侵权产品由艾斯雅公司销售、欧琪化妆品厂生产、销售的事实予以确认。

美臣公司主张欧琪公司与欧琪化妆品厂共同实施了生产、销售行为，但现有证据不足以证实两个公司为关联公司或存在共同侵权行为，涉案被诉侵权产品上虽标注由欧琪公司研制，但无法以此认定欧琪公司参与了生产，故一审法院对美臣公司的该项主张不予采纳。

被诉侵权产品为面膜，与第21012957号“野菜”注册商标核定使用的商品属于同类商品。

经比对，被诉侵权标识“野菜”与第21012957号“野菜”注册商标基本一致，通过在被诉侵权产品上的突出使用，起到了识别商品来源的作用，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认，应认定为近似商标。

根据产品外包装载明的信息，可以认定被诉侵权产品的生产时间在2018年7月8日，该生产时间晚于美臣公司第21012957号“野菜”注册商标核准注册的时间。

故艾斯雅公司未经美臣公司许可销售被诉侵权产品，欧琪化妆品厂未经美臣公司许可生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了美臣公司享有的第21012957号“野菜”注册商标专用权，应承担停止侵权及相应的赔偿责任。

艾斯雅公司已提交产品下架的网页截图，证实涉案被诉侵权产品已于2019年2月26日下架，故艾斯雅公司已实际停止侵权行为，美臣公司要求艾斯雅公司停止销售被诉侵权产品一审法院不再作出重复处理。

欧琪化妆品厂未举证证实其已停止生产、销售行为，故美臣公司要求欧琪化妆品厂停止生产、销售被诉侵权产品合理合法，一审法院予以支持。

关于赔偿经济损失及合理费用的诉请。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”艾斯雅公司已提交进货记录网页截图证实其销售的被诉侵权产品来源于欧琪化妆品厂，欧琪化妆品厂对此亦予以确认，故一审法院依法认定艾斯雅公司销售的被诉侵权产品来源于欧琪化妆品厂。

另外，艾斯雅公司提交了欧琪化妆品厂的营业执照、生产许可证、生产备案信息及商标使用授权书，可以证实其已尽到了作为销售者的审查义务。

因此，根据上述法律规定，一审法院依法认定艾斯雅公司不承担赔偿责任。

对于欧琪化妆品厂应承担的赔偿责任。

对于合理费用，美臣公司主张的购买费有公证书予以证实，一审法院予以认可；

美臣公司向一审法院提交了《民事委托代理合同》、发票证实支出了律师费、公证费、打印费，但无法证明其支出是否应用于本案的诉讼活动。

鉴于美臣公司确有提交诉讼材料、进行公证取证及委托律师出庭应诉，必然产生一定的费用，故对上述费用的合理部分，一审法院亦予以酌情支持。

关于经济损失，美臣公司未提交证据证实因被诉侵权行为造成的损失或欧琪化妆品厂的获益情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、被诉侵权商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定欧琪化妆品厂的赔偿数额为30000元（含合理费用）。

美臣公司主张的超出部分，一审法院不予支持，予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条，第五十七条第（二）、（三）项、第五十九条第一款、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州市白云区欧琪化妆品厂停止生产、销售侵害上海美臣化妆品有限公司第21012957号“野菜”注册商标专用权的“韩惑野菜水润修护靓颜面膜”；

二、判决生效之日起十日内，广州市白云区欧琪化妆品厂赔偿上海美臣化妆品有限公司经济损失30000元（含合理费用）；

三、驳回上海美臣化妆品有限公司其他的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由上海美臣化妆品有限公司负担1250元，由广州市白云区欧琪化妆品厂负担550元。

二审中，欧琪化妆品厂提交三份证据：证据1：（2019）粤广南沙第53605号公证书、证据2：360网页关于“罗美GEO野菜”产品信息截图、证据3：美臣公司部分产品备案情况，拟证明美臣公司使用“野菜”标识为产品成分的描述性使用，非商标性使用，在美臣公司产品投入生产前，国内已在销售韩国家喻户晓的罗美GEO野菜护肤品，二者包装基本一致，醒目突出“野菜”二字，美臣公司申请使用“野菜”商标违反诚实信用原则。

美臣公司对上述证据质证意见：对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；

对证据2的真实性、合法性及关联性不予确认；

对证据3的真实性、合法性及关联性予以确认，恰好证明美臣公司在2015年3月份前就已经使用了“野菜”的商标名称，而且使用在化妆品上，只是当时没有获得注册。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据上诉意见和答辩意见，本案争议焦点为：欧琪化妆品厂是否构成侵害涉案注册商标权。

首先，关于欧琪化妆品厂在被诉侵权产品上使用“野菜”标识是否为描述性使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，涉案商标中的词汇“野菜”在百度百科里是指可以作蔬菜或用来充饥的野生植物的统称，被诉侵权面膜外包装显示产品包含水、EDTA二钠、羟苯甲酯、卡波姆、番茄提取物、胡萝卜根提取物、三乙醇胺等十五种成分，其中未见与“野菜”相关的成分，“番茄提取物”和“胡萝卜根提取物”虽为植物提取物，但与野菜具有明显差异。

退一步讲，即使将该两种成分理解为“野菜”，亦仅为众多原料中排名并不靠前的两种，欧琪化妆品厂亦未提交其他证据证实被诉侵权产品具有野菜的主要成分。

因此，欧琪化妆品厂上诉称“野菜”是对主要原料的描述，与事实不符。

被诉侵权产品上使用的“野菜”标识既非对面膜产品质量、原料和用途的描述，亦非面膜产品的通用表述，一审法院认定其具有识别商品来源的意义，构成商标性使用，并无不当。

其次，关于涉案商标是否具有显著性的问题。

欧琪化妆品厂上诉称“野菜”一词已成为化妆品行业高频率使用词汇，涉案商标不具有显著性，对此，本院认为，如前所述，“野菜”一词是指可以做蔬菜或用来充饥的野生植物的统称，其不具体指代某一类化妆品，也与化妆品无关，故其并非某一类化妆品的通用名称；

“野菜”一词作为商标使用在化妆品上并非仅起到表示产品质量、功能、主要原料的作用或已成为化妆品行业直接表示质量、功能、主要原料等特点的常用词汇；

结合美臣公司在一审的举证情况，涉案注册商标长期使用在美臣公司生产的面膜产品上，并具备一定知名度。

综上，欧琪化妆品厂主张涉案商标不具有显著性的理据不足，不能成立，本院不予支持。

最后，关于欧琪化妆品厂在被诉侵权产品上使用“野菜”标识是否侵害涉案注册商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第57条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。

根据一审法院查明的事实，欧琪化妆品厂在其制造的被诉侵权产品上使用了“野菜”标识。

被诉侵权产品与涉案商标使用的商品均为面膜类产品，属于同种产品，经比对，被诉侵权标识“野菜”与第21012957号“野菜”注册商标基本一致，且以较大字体用于产品外包装正面突出位置，欧琪化妆品厂获准注册的“韩惑”商标则以较小字体标注在产品下方，这种使用方式足以造成相关公众对商品来源的混淆。

一审法院据此认定欧琪化妆品厂在被诉侵权产品上使用“野菜”标识侵害涉案商标权，于法有据，本院予以支持。

综上所述，上诉人广州市白云区欧琪化妆品厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由广州市白云区欧琪化妆品厂负担。

本判决为终审判决。