山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1533号 上诉人（原审被告）：平邑县红黄蓝艺术活动中心，住所地山东省平邑县莲花山路中段莲花山商城****。

法定代表人：李超，理事长。

委托诉讼代理人：于成华，山东东蒙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司，住所地北，住所地北京市丰台区方庄芳古园****楼**F1-1v> 法定代表人：史燕来，董事长。

委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。

上诉人平邑县红黄蓝艺术活动中心（以下简称平邑县红黄蓝中心）因与被上诉人北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司（以下简称北京红黄蓝公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初695号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

平邑县红黄蓝中心上诉请求撤销一审判决、依法改判;一二审诉讼费用由北京红黄蓝公司承担。

事实和理由：1、平邑县红黄蓝中心是由红黄蓝美苑发展而来的，于2000年2月成立，此后一直由其使用。

当时北京红黄蓝公司尚未成立，更没有注册商标。

2、北京红黄蓝公司的注册商标在平邑县红黄蓝中心使用以后注册，不存在侵权问题。

3、北京红黄蓝公司也无权禁止平邑县红黄蓝中心在原适用范围内继续使用该商标。

北京红黄蓝公司辩称，平邑县红黄蓝中心于2016年7月才登记成立，其一审中提供的两份文化经营许可证分别是2000年、2003年颁发，且单位名称（红黄蓝画苑或美苑）、经营地址××路××段××、法定代表人（魏某）、业务范围（书法绘画艺术）均与其明显不同，故该证据与其并无任何关联，不能证明其是由红黄蓝画苑或美苑发展而来。

北京红黄蓝公司的第1956520号商标于2001年6月7日申请，于2002年12月14日核准注册；

第3566877号商标于2003年5月26申请，于2007年3月28日核准注册；

第4882774号商标于2005年9月7日申请，于2009年9月21日核准注册；

第5931518号商标于2007年3月6日申请，于2012年10月21日核准注册。

上述商标的申请日、核准注册日期均早于平邑县红黄蓝中心的登记成立日期2016年7月1日，故其在先使用权抗辩亦不成立。

北京红黄蓝公司向一审法院起诉请求:1、判令平邑县红黄蓝中心立即停止侵犯第3566877号“”、第1956520号“”、第5931518号“”、第4882774号“”商标的注册商标专用权的行为；

2、判令平邑县红黄蓝中心在字号中停止使用“红黄蓝”字样的不正当竞争行为，即依法判令平邑县红黄蓝中心变更企业名称，新的名称中不得使用“红黄蓝”字样；

3、判令平邑县红黄蓝中心赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付合理费用共计人民币10万元；

4、判令平邑县红黄蓝中心承担本案的全部诉讼费用。

一审法院判决:一、平邑县红黄蓝中心立即停止侵犯北京红黄蓝公司第3566877号“”、第1956520号“”、第5931518号“”注册商标专用权的行为;二、平邑县红黄蓝中心于一审判决生效之日起三十日内变更其名称登记,变更后的名称不得含有与“红黄蓝”相同或近似的字样;三、平邑县红黄蓝中心于一审判决生效之日起十日内赔偿北京红黄蓝儿童公司经济损失20000元;四、驳回北京红黄蓝公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决确定的期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元,由北京红黄蓝公司负担1500元,平邑县红黄蓝中心负担800元。

二审期间，当事人依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

平邑县红黄蓝中心提供证据： 证据一：奖牌。

1、2012年9月，临沂市少儿文化艺术大赛组委会等单位发给平邑红黄蓝美苑优秀组织奖奖牌。

2、2013年6月，中国美术学院社会美术水平考级山东考区省管单位山东省艺术研究所颁发给平邑红黄蓝美苑优秀教学单位的奖牌。

3、2015年6月1日，平邑县文广新局将给红黄蓝美苑的优秀组织奖的奖牌。

证明目的：2010年红黄蓝美苑转让给李超后，由李超继续经营使用红黄蓝字号，经营期间组织开展活动情况。

证据二：2016年5月16日，山东省当代艺术人类学教育研究中心与平邑红黄蓝美苑签订的《中国美术学院社会美术水平考级承办协议书》，是李超在2010年接手平邑红黄蓝美苑后签订的协议，证明平邑红黄蓝美苑的经营负责人是李超。

进一步证明李超和平邑红黄蓝美苑的关系及拥有红黄蓝字号的使用权。

北京红黄蓝公司质证称，对证据一、证据二真实性不予认可，与本案无关联性 本院认为，平邑县红黄蓝中心提交的证据不能充分证明其拥有涉案商标使用权，本院不予采纳。

另，平邑县红黄蓝中心申请证人魏某、胡某出庭，但未提供证人的住址、联系方式，也未明确证明事项和证明目的，故对其申请本院不予准许。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是平邑县红黄蓝中心在先使用抗辩是否成立。

经查，北京红黄蓝公司2001年7月3日成立，其涉案的第3566877号“”商标于2007年3月28日核准注册；

第1956520号“”商标于2002年12月14日经核准注册；

第5931518号“”商标于2012年10月21日经核准注册。

而平邑县红黄蓝中心设立于2016年7月29日，无论其设立时间，还是其被诉侵权行为发生时间均晚于北京红黄蓝公司取得有关注册商标专用权的时间。

因此，平邑县红黄蓝中心主张的在先使用抗辩在时间要件上即不成立。

平邑县红黄蓝中心主张其由2000年2月1日成立的红黄蓝美苑发展而来，并在北京红黄蓝公司取得涉案注册商标前红黄蓝美苑已经使用“红黄蓝”标识。

对此主张，平邑县红黄蓝中心首先需要证明其与红黄蓝美苑的主体同一性，其次要证明红黄蓝美苑的在先使用行为。

但从平邑县红黄蓝中心现有证据情况看，其证据的证明力达不到上述要求。

因此，平邑县红黄蓝中心的上诉理由不能成立。

综上所述，平邑县红黄蓝中心的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人平邑县红黄蓝艺术活动中心负担。

本判决为终审判决。