广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终563号上诉人(一审被告)：惠州市璟莀实业有限公司，住所地广东省惠州市惠城区水口街道办事处人民南四路**裕隆逸园********。

法定代表人：练敏珊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张有楷，广东权晔律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：林振平，男，1991年10月26日出生，汉族，住广东省惠来县。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐友莲，广东广和律师事务所实习律师。

上诉人惠州市璟莀实业有限公司（以下简称璟莀公司）因与被上诉人林振平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1420号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

璟莀公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判璟莀公司无需向林振平赔偿经济损失及合理维权费用3万元；

本案一、二审诉讼费用由林振平承担。

事实和理由如下：1.璟莀公司已第二次针对涉案专利提起无效宣告程序，请求中止审理本案。

2.璟莀公司不具备制造被诉产品的能力，涉案专利商业价值较低，璟莀公司规模很小，目前经营困难，一审判赔金额明显过高。

林振平辩称，涉案专利权评价报告以及无效宣告请求审查决定书证明涉案专利稳定有效，本案不应中止审理。

璟莀公司实施了被诉制造行为事实清楚，一审判赔数额过低。

请求驳回璟莀公司的上诉请求。

林振平向一审法院提起诉讼，请求判令：1.璟莀公司停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品及专用模具；

2.璟莀公司赔偿林振平经济损失及合理支出共计10万元；

3.璟莀公司承担案件受理费。

一审法院认定事实如下：林振平于2015年6月24日向国家知识产权局申请名称为“香薰机（迷迭）”的外观设计专利，2015年11月25日获得授权，专利号为ZL201530210757.9，该专利最近一期年费缴纳日为2019年3月20日。

该专利产品的用途为加热挥发精油等香料，给空气增加香味；

设计要点在于产品形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片为立体图。

2019年5月30日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月26日，林振平的委托代理人唐友莲在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，对其收取的包裹（快递编号为51477148005464）拆封、拍照、封存，上述拆封、拍照、重新封存过程经广东省广州市南粤公证处公证，并出具（2019）粤广南粤第8729号公证书（以下简称8729号公证书），并将所拍照片打印作为附件。

2019年4月30日，林振平的委托代理人唐友莲在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处电脑登录“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站，查看“已买到货品”的信息。

上述查看网页过程经广东省广州市南粤公证处公证，并出具（2019）粤广南粤第8912号公证书（以下简称8912号公证书），并将所浏览过程截屏打印作为附件。

公证书附件显示“物流公司：百世快递、运单号码：51477148005464；

工商注册信息公司名称：惠州市璟莀实业有限公司”等信息。

经一审当庭拆封上述公证封存物，内有包装盒一个，内有被诉侵权产品一个，产品包装及产品上均无生产者信息。

经比对，林振平认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同。

璟莀公司认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。

林振平主张璟莀公司赔偿经济损失及合理费用共计10万元，并提交公证费发票2张（金额合计1600元），另主张经济损失由法院酌定。

璟莀公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人练敏珊，注册资本100万元，成立日期2016年7月4日，经营范围为生产、销售日用百货、化妆品、电子产品、数码产品等。

一审法院审理认为，林振平是专利号ZL201530210757.9、名称为“香薰机（迷迭）”外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

璟莀公司申请中止审理，但未在答辩期内对涉案专利权提出宣告无效的请求，对其该项申请一审法院依法予以驳回。

综合双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.被诉侵权行为是否成立；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

3.若构成侵权，璟莀公司应如何承担民事责任。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题关于璟莀公司是否存在销售被诉侵权产品的行为。

一审法院认为，1.8729号公证书、8912号公证书显示，被诉侵权产品由璟莀公司在“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站经营的网店销售，通过百世快递（运单号码51477142006908）向林振平委托代理人邮寄，上述包裹订单、物流等信息经广东省广州市南粤公证处公证，足以证明被诉侵权产品由璟莀公司销售。

2.8729号公证书、8912号公证书显示，销售被诉侵权产品的网店展示有被诉侵权产品的图片、价格等信息。

综上，一审法院认定璟莀公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于璟莀公司是否存在制造被诉侵权产品的行为。

林振平主张璟莀公司存在制造被诉侵权产品的行为，依据是经8912号公证书公证的销售被诉侵权产品的网店关于生产能力的宣称。

对此一审法院认为，1.璟莀公司经营范围为生产、销售日用百货、化妆品、电子产品、数码产品等，具有制造被诉侵权产品的能力。

2.璟莀公司在“www.1688.com”网站经营的网店显示璟莀公司的经营模式为“生产加工、生产厂家”，并称璟莀公司为礼品、工艺品、香薰机等产品专业化生产加工的公司，并宣称“原厂工厂、自有品牌、OEM代工、ODM代工”等，且网店展示生产设备及生产环境图片。

3.璟莀公司未能提交证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。

综上，一审法院综合认定璟莀公司存在制造被诉侵权产品的行为。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比对，被诉侵权产品与涉案专利存在以下相同点：两者整体均由瓶口、瓶身、底座构成；

瓶身、底座结合略呈球形，瓶口呈喇叭状，喇叭口呈波浪形；

瓶身上部收缩过渡与瓶口下部连接；

底座下部为环状透气孔、支撑脚。

被诉侵权产品与涉案专利主要存在以下不同点：涉案专利瓶口、瓶身均分成上下两部分，被诉侵权产品瓶口、瓶身为一体结构。

一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利相比对，整体外形相似，被诉侵权产品与涉案专利存在的上述区别均属细微差异，通过整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。

三、关于璟莀公司应如何承担民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，璟莀公司未经林振平许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故林振平请求璟莀公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品及赔偿损失的理由成立，一审法院依法予以支持。

关于林振平要求璟莀公司销毁库存侵权产品及专用模具的请求，因其提交的证据不足以证明璟莀公司有库存侵权产品及专用模具，故一审法院对其该项请求依法不予支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，鉴于林振平并无证据证实其因璟莀公司侵权导致的实际损失，也无举证证实璟莀公司的侵权获利，亦无提供具体的专利许可费予以参照适用，且林振平当庭明确计算方式由法院酌定。

一审法院综合考量涉案专利类型、璟莀公司侵权行为的性质和情节，结合林振平为制止侵权的合理开支，如确已发生的公证费，以及聘请律师参与诉讼必然存在的代理费、差旅费等，酌定璟莀公司赔偿林振平经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计30000元，林振平超出部分的请求以及其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、璟莀公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号ZL201530210757.9、专利名称“香薰机（迷迭）”外观设计专利权的产品；

二、璟莀公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林振平经济损失及合理维权费用30000元；

三、驳回林振平的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由林振平负担748元，璟莀公司负担1552元。

二审诉讼期间，璟莀公司向本院提交一份国家知识产权局于2020年6月4日发文的《无效宣告请求受理通知书》，拟证明璟莀公司已第二次对涉案专利提起无效宣告审查程序，本案应中止审理。

林振平对璟莀公司二审提交证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。

林振平向本院提交国家知识产权局于2020年5月7日发文的第44220号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利权稳定有效，本案无需中止审理。

璟莀公司对林振平二审提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对证明目的不予认可。

本院经认证，对璟莀公司、林振平二审分别提交证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力将结合本案焦点问题进行综合评述。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

璟莀公司以其在本案二审诉讼期间就涉案专利提起无效宣告程序为由，请求中止审理本案。

对此本院认为，璟莀公司曾于本案一审诉讼期间对涉案专利提起无效宣告程序，国家知识产权局已作出第44220号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效，林振平提交的涉案专利权评价报告亦显示未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

本案证据及相关事实显示本案并无中止审理的必要，对璟莀公司该请求本院不予支持。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：璟莀公司是否实施了被诉制造行为，一审判赔数额是否合理。

关于璟莀公司是否实施了被诉制造行为的问题。

本案中，林振平据以主张璟莀公司实施了被诉制造行为的证据主要是8729号公证书和8912号公证书。

8912号公证书显示璟莀公司在阿里巴巴平台经营的涉案店铺宣称经营模式为生产厂家，产品链接显示“厂家批发出口外贸”，网页中多处宣称专业生产礼品、工艺品、香薰机等产品，并展示有生产厂房图片。

结合璟莀公司经营范围包括生产、销售日用百货、化妆品、电子产品、数码产品等，公证购买的被诉产品无生产者相关信息，而璟莀公司未证明被诉产品来源事实等，一审法院认定璟莀公司实施了被诉产品的制造行为，并无不当。

璟莀公司关于其未实施被诉制造行为的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于一审判赔数额是否合理的问题。

由于林振平因被侵权所受到的实际损失以及璟莀公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型、璟莀公司侵权行为的性质和情节、林振平为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定璟莀公司赔偿30000元，数额合理，本院予以维持。

综上所述，上诉人璟莀公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费550元，由上诉人惠州市璟莀实业有限公司负担。

本判决为终审判决。