陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕民终80号 上诉人（原审原告）：福建摩尼卡品牌运营管理有限公司,住所地福建省福州市台江区曙光路。

法定代表人：黄武萍，总经理。

委托诉讼代理人：陈成绩,北京市炜衡（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘智妹,北京市炜衡（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：凤县鑫艺蛋糕店,住所地：宝鸡市凤县XX镇XX街宇峰家园门面房。

经营者：黄高兴，男，汉族，xx年XX月XX日生，住江西省鹰潭市余江县XX镇XX村XX组XX号。

上诉人福建摩尼卡品牌运营管理有限公司(以下简称摩尼卡公司)与被上诉人凤县鑫艺蛋糕店(以下简称鑫艺蛋糕店)侵害商标权纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初115号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

摩尼卡公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；

2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一、不能因上诉人未提供许可陕西境内烘培店使用案涉商标的证据，而推定“摩尼卡”商标在陕西没有知名度；

二、一审法院未充分考虑合理开支等因素，判决金额过低。

鑫艺蛋糕店未提交答辩意见。

摩尼卡公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫艺蛋糕店立即停止侵犯摩尼卡公司第10415381号、第14002237号注册商标专用权的行为,包括停止销售侵犯摩尼卡公司第10415381号商标专用权的产品,并销毁库存侵权产品及包装物;拆除店内外或近似标志的店招、门头;禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志;2.判令鑫艺蛋糕店赔偿摩尼卡公司经济损失人民币300000元(含摩尼卡公司为制止侵权所支出的调查取证、委托公证、聘请律师等合理费用);3.判令鑫艺蛋糕店承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明，摩尼卡公司经转让取得第10415381号和第14002237号注册商标专用权。

第10415381号“摩尼卡”注册商标专用权期限自2013年4月14日至2023年4月13日，核定使用类别为第30类：咖啡；

茶饮料；

蛋糕；

糕点；

面包；

月饼；

粽子；

元宵；

冰激凌；

谷粉制食品。

第14002237号“摩尼卡”注册商标专用权期限自2015年4月14日至2025年4月13日，核定使用类别为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

自助餐馆；

酒吧服务；

流动饮食供应；

会议室出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

为动物提供食宿；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

经厦门立标知识产权代理有限公司申请，2019年12月2日，福建省厦门市开元公证处公证员与厦门立标知识产权代理有限公司委托代理人饶贤杰来到凤县XX街“凤县XX镇XX店”，在公证人员的监督下，饶贤杰在该店内购买商品两件，支付人民币25元，取得支付宝截图一张及塑料袋一个，随后，饶贤杰将上述物品交给公证人员保管。

公证人员对该场所标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片七张。

同日，饶贤杰对购买的商品及塑料袋进行拍照，取得照片七张，公证人员对物品进行密封并拍照，取得照片两张。

福建省厦门市开元公证处于2020年2月21日出具（2020）闽厦开证内字第1633号公证书，就上述过程进行公证，并附照片十六张。

照片显示店铺门头为“摩妮卡”，店内装潢及购物袋印有“摩妮卡”字样，鑫艺蛋糕店认可照片属实，确系鑫艺蛋糕店曾经使用的门头、装潢及购物袋。

又查，鑫艺蛋糕店是2019年4月15日注册成立的个体工商户，摩尼卡公司称为凤县XX镇XX店，经营者为黄高兴，组成形式为个人经营，该个体工商户于2020年9月7日变更名称为凤县鑫艺蛋糕店。

鑫艺蛋糕店在收到本案诉状后将门头上的“妮”字去除。

摩尼卡公司起诉时所列被告为凤县XX镇XX店,当庭申请变更被告为凤县鑫艺蛋糕店，法庭予以准许。

一审法院经审理认为，摩尼卡公司是第10415381号注册商标的专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，且有权就侵犯其注册商标专用权的行为主张权利，故诉讼主体适格。

关于鑫艺蛋糕店是否实施了侵害摩尼卡公司注册商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…”鑫艺蛋糕店未经摩尼卡公司许可，在同样经营烘焙产品的店铺字号、门头、装潢及购物袋使用了与摩尼卡公司第10415381号“摩尼卡”注册商标同音且字体近似的“摩妮卡”字样，该行为侵犯了摩尼卡公司的注册商标专用权，应当承担法律责任。

关于民事责任的承担问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案摩尼卡公司请求法院参考摩尼卡公司的许可加盟费酌情确定赔偿数额，但摩尼卡公司在西北地区均无加盟店。

一审法院综合考虑以下因素：1.摩尼卡公司在西北地区无加盟店，摩尼卡公司的“摩尼卡”注册商标在陕西省并无较高知名度；

2.鑫艺蛋糕店使用的“摩妮卡”与摩尼卡公司注册商标“摩尼卡”不完全相同；

3.鑫艺蛋糕店位于四线城市的山区县，经济发展水平较低；

4.摩尼卡公司经营时间仅一年多，期间经历疫情，社会整体经济情况不佳；

5.鑫艺蛋糕店在得知可能侵权后立即变更登记，不再使用被诉字号及门头，及时停止侵权行为，能够认识到自己的错误行为，主观态度好。

综合以上因素，摩尼卡公司的第一项诉讼请求已经实现，无需判决，一审法院酌情确定鑫艺蛋糕店赔偿摩尼卡公司人民币5000元（含合理费用）。

因本案鑫艺蛋糕店工商登记类型为个体工商户，组成形式为个人经营，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，其债务应由经营者黄高兴个人财产承担。

综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款之规定，判决：一、凤县鑫艺蛋糕店于本判决生效之日起十日内赔偿福建摩尼卡品牌运营管理有限公司人民币5000元（含合理费用，由经营者黄高兴以个人财产承担）；

二、驳回福建摩尼卡品牌运营管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5800元，由福建摩尼卡品牌运营管理有限公司负担3800元，凤县鑫艺蛋糕店负担2000元。

本案二审中，双方没有提交新的证据。

一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，鑫艺蛋糕店所从事的系烘焙行业,与涉案第10415381号商标核定使用的商品类别相同，其在店招、门头、购物袋上使用“摩妮卡”字样,与涉案第10415381号“摩尼卡”商标在视觉上及读音上基本无差异,构成近似商标，容易引起相关公众对服务来源的混淆，侵害了摩尼卡公司第10415381号商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，鑫艺蛋糕店依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，一审法院认定并无不当。

关于民事责任承担问题，一审法院综合考虑各种因素，包括鑫艺蛋糕店侵权行为的性质、主观过错、侵权所造成的影响、被上诉人支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为5000元。

经审查，一审判决酌定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。

综上所述，福建摩尼卡品牌运营管理有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。

二审案件受理费5800元，由福建摩尼卡品牌运营管理有限公司负担。

本判决为终审判决。