文书内容江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终436号上诉人（原审被告）：南通晚柔纺织科技有限公司，住所地江苏省南通市通州区川姜镇磨框镇村4组7幢。

法定代表人：张胜利，执行董事。

委托诉讼代理人：卢定军，江苏苏通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚慧，江苏苏通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市磨时间投资有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A201室。

法定代表人：柯清展，总经理。

委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。

原审被告：张胜利，男，1967年9月15日出生，××族，住河南省鲁山县。

上诉人南通晚柔纺织科技有限公司（以下简称晚柔公司）因与被上诉人深圳市磨时间投资有限公司（以下简称磨时间公司)、原审被告张胜利侵害商标权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初3032号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

晚柔公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院部分认定事实错误。

1.案涉权利商标应属无效商标。

磨时间公司主营并不包含生产销售乳胶枕，公司成立后申请注册了631个商标，多个商标被无效，属于恶意囤积商标牟利。

涉案“Royallatex及图”具有较高知名度，磨时间公司改变文字后注册了“BataisiLatex及图”商标，但未实际使用，只用于阻止他人使用，其恶意维权行为不应获得支持。

2.案涉商品未侵犯磨时间公司的商标专用权。

案涉商品突出使用“Royallatex”标识，来使消费者认为商品来源于皇家乳胶枕，不会误导消费者认为商品来源于“BataisiLatex”。

被控侵权产品上使用的“Royallatex+100%Natural+叶子图形”的标识与“Royallatex”相比明显偏小，100%Natural是描述性文字，叶子是装饰性图形，不构成商标性使用，不会产生混淆。

3.（2019）通州证经内字第83号公证书及发票不能作为本案定案的依据。

公证书中无清洁性检查说明，不能确认真实性；

公证书不具合法性，无申请主体、公证目的审查内容，保全过程中送货单编码未写入公证书，保全中拍摄的大量图片与本案无关；

公证书与磨时间公司的主张不具有关联性，未写明被控侵权产品是从仓库取货或他处调货，不能证明上诉人生产案涉产品；

公证费发票上未对应公证书编号，不能证明与本案的关联性。

4.央视广告申请委托代理协议、广告播出证明、公交车照片、展厅照片、品牌证书、磨时间公司与案外人的商标许可合同、律师费发票等真实性、与本案的关联性存疑，不能证明磨时间公司实际使用了涉案商标。

二、一审法院未正确适用法律。

磨时间公司无合法有效证据证明上诉人侵害了其商标专用权，即使认定侵权，在磨时间公司主张适用法定赔偿情况下，法院应根据案涉商标的知名度、侵权行为的性质、产品价格、权利人为制止侵权所支出的合理费用酌情考虑赔偿数额。

而磨时间公司的产品无知名度，被控侵权产品亦非上诉人生产，销售单价仅52元，磨时间公司主张的合理费用关联性无法确认，一审判决上诉人赔偿5万元明显偏多。

磨时间公司二审辩称，晚柔公司销售产品上的标识与涉案商标近似，构成侵权；

一审中磨时间公司已提供相关广告合同及商标使用合同等证明涉案商标的使用情况及知名度，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告张胜利二审未到庭应诉。

磨时间公司向一审法院起诉请求：1.判令晚柔公司停止生产、销售与其第19×××09号“”注册商标相近似的产品，并销毁侵权产品的模具和产品。

2.判令晚柔公司、张胜利连带赔偿其经济损失200000元。

3.判令晚柔公司、张胜利连带赔偿其因制止侵权、维权所支付的律师费20000元，公正费1060元，购买假冒产品374元。

一审法院认定事实：磨时间公司成立于2015年3月24日。

晚柔公司成立于2015年4月21日，注册资本100万元，企业类型为有限公司（自然人独资）。

2016年4月，张胜利任该公司执行董事。

公司经营范围为家用纺织制成品的设计与研发，家用纺织制成品、针织品生产、加工、销售等。

2017年4月7日，磨时间公司经核准取得第19×××09号“”注册商标，核定使用商品/服务为第20类，包括枕头；

塑料周转箱；

蜂箱；

竹木工艺品等。

商标有效期至2027年4月6日。

“”商标标识是字母+图形的组合，其中在叶子的左上角是“BataisiLatex”的英文字母，左下角是“100%Natural”的英文字母。

2017年10月，磨时间公司就“”、皇芭泰思牌乳胶枕头在中央电视台第七套广告中播出7次。

2019年10月15日，磨时间公司委托代理人李朝辉、吴国忠向江苏省南通市通州公证处申请保全证据公证，该公证处出具（2019）通州证经内字第83号公证书。

公证书载明，公证员杨某公证助理周磊及李朝辉、吴国忠，于2019年10月15日十四时三十四分来到位于南通市××路未来××星幼儿园向西标有“南通晚柔纺织科技有限公司”字样的厂房处，公证员对拍照设备及SD存储卡进行了清洁型检查（拍照人李朝辉）。

吴国忠在该厂房内购买了四个包装袋上印有“Royallatex”字样的乳胶枕、两个包装袋上印有“Pala”字样的乳胶枕及一个卡通图案的乳胶枕；

支付货款后，取得了一张“南通晚柔纺织科技有限公司送货验收单（代欠条）”。

购买结束后，吴国忠将购得的乳胶枕、购物所得票据均交由公证员保管并带回公证处。

李朝辉对该店铺的外观及地理位置、吴国忠进出该店铺的情况、吴国忠付款截图以及所购乳胶枕、取得的“南通晚柔纺织科技有限公司送货验收单（代欠条）”进行了拍照，共得照片48张。

所购乳胶枕由公证处封存后交由申请人保管。

据公证书所附照片显示，磨时间公司支付的购物款共计374元。

此次保全证据，磨时间公司支付公证费1060元。

一审当庭拆封外包装箱后，内有枕头7只，其中有4只塑料密封袋上使用了“Royallatex”英文字母，布质枕套的图案一致。

在每只枕套的正面一侧绣有“Royallatex”的英文字母，其余布套的六面上印有多个“Royallatex”、“100%Natural”+叶子的图形的标识。

经比对，除“Royallatex”替换了“BataisiLatex”的英文字母外，其余的字母排列、位置、叶子形状与“”标识一致。

磨时间公司认为，被控侵权产品上的文字图形标识与其“”商标标识近似，构成侵权。

晚柔公司认为，其在产品一端突出使用了“Royallatex”，并非“BataisiLatex”，下面的“100%Natural”是描述性文字，叶子是装饰性的图形，不构成商标性使用，消费者接受的是“Royallatex”，并非小标里的叶子+字母，不构成商标侵权。

一审审理中，晚柔公司陈述其无生产乳胶枕的能力，磨时间公司购买的是陈列在其展厅里的产品，该产品来源于叠石桥市场网销一条街，其已记不清是从何处购买上述产品。

此外，晚柔公司也不能证明公司财产独立于张胜利自己的财产。

磨时间公司不能提供证明晚柔公司具有生产案涉产品的模具及库存侵权产品的证据，也不能证明其因侵权所受到的损失，或晚柔公司因侵权所获得利益方面的证据，主张适用法定赔偿。

一审法院认为，第19×××09号“”注册商标仍处于有效期内，磨时间公司系该商标的权利人，且该公司在2017年10月就案涉商标及相应产品在公共传媒上进行过宣传，磨时间公司享有的案涉商标专用权受法律保护，任何人未经许可不得在同种或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

具体到本案中，晚柔公司在其所售的被控侵权产品上，使用了“Royallatex”、“Royallatex”+“100%Natural”+叶子图形的标识，构成商标性使用。

经比对，案涉被控侵权产品上的标识，除“Royallatex”替换了“BataisiLatex”的英文字母外，其余的与“”标识一致。

晚柔公司上述标识的使用，足以使消费者认为是购买的“”品牌的产品，混淆了产品的来源。

且被控侵权产品与“”注册商标核定使用的商品属同一类别，晚柔公司的行为侵害了磨时间公司的商标专用权，其应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额的认定。

磨时间公司不能举证证明其因侵权所受到的损失，亦未能证明晚柔公司因侵权所获得的利益，主张适用法定赔偿，一审法院予以准许。

综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、所售产品的价格、磨时间公司为制止侵权所支出的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额50000元。

磨时间公司不能提供证明晚柔公司具有生产案涉产品的模具及库存侵权产品的证据，该部分请求一审法院不予支持。

此外，张胜利作为晚柔公司的一人股东，不能提供证据证明公司财产独立于其自己的财产，应对公司的债务承担连带责任。

一审法院遂判决：一、晚柔公司于判决生效后，立即停止销售侵害磨时间公司第19×××09号“”注册商标的商品的行为。

二、晚柔公司于判决生效后十日内，赔偿磨时间公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计50000元。

三、张胜利对晚柔公司的债务承担连带清偿责任。

四、驳回磨时间公司的其他诉讼请求。

案件受理费4622元，由磨时间公司负担1000元，由晚柔公司负担3622元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

晚柔公司提供：（2019）粤民申13096号民事裁定书、（2018）粤03民终22665号民事判决书、第16×××90号“laytex”商标信息、失信被执行人记录两份，证明磨时间公司主张权利的商标攀附他人的商标，应属无效；

其中“Bataisi”系不正当使用他人企业字号，“latex”及树叶图形系攀附第16×××90号“laytex”商标，因未履行生效法律文书被列入失信被执行人。

磨时间公司质证意见：对证据的真实性无异议，案件及商标与本案所涉商标无关，本案权利商标仍处于有效期内。

磨时间公司提供：1.皇家乳胶（泰国）有限公司（以下简称皇家公司）营业执照、注册登记号第19×××02号、第19×××38号产品商标服务商标注册登记证书、授权书，证明皇家公司在泰国申请注册“Royallatex+100%Natural+叶子”及“Royallatex”商标，并授权磨时间公司为中国总代理。

2.皇家公司、曼谷皇家实业有限公司、阿基乳胶有限公司公司章程及证明一份，证明磨时间公司股东及法定代表人柯清展系皇家公司、曼谷皇家实业有限公司、阿基乳胶有限公司的股东及法定代表人，被控侵权标识为柯清展在泰国公司注册的商标。

3.皇家公司授权书，证明皇家公司授权磨时间公司负责一切维权打假。

4.第35×××69号商标注册证，商标权人为皇家公司，被控侵权产品上亦标有该标识。

晚柔公司质证意见：“Royallatex+100%Natural+叶子”及“Royallatex”在中国大陆未注册，非本案的权利商标，对皇家公司授权磨时间公司维权打假的授权书真实性、合法性、关联性均不予认可，第35×××69号商标与本案无关。

本院认为，（2019）粤民申13096号、（2018）粤03民终22665号案件双方当事人争议的为“laytex”商标及“芭泰思分公司”字号，与本案无关联性；

“Royallatex+100%Natural+叶子”及“Royallatex”非本案权利商标，磨时间公司非第35×××69号注册商标权利人，该组证据与本案无关。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，磨时间公司经核准注册了第19×××09号“”商标，依法享有注册商标专用权。

本案中磨时间公司提供了商标许可合同及广告播出证明等证据，证明其实际使用并将涉案注册商标用于广告宣传，晚柔公司认为涉案商标为无效商标的上诉理由不能成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，晚柔公司销售的被控侵权产品所带“Royallatex+100%Natural+叶子”标识，除字母“Royal”与涉案商标不同外，其余要素均相同，属于在同一种商品上使用与其注册商标近似标识的行为，容易导致相关消费者对产品来源产生混淆或者误认，构成对磨时间公司注册商标专用权的侵害。

（2019）通州证经内字第83号公证书完整记载了案涉被控侵权产品的购买过程，在晚柔公司未提交充分证据否定公证书证明效力的情况下，一审法院认定案涉产品系晚柔公司销售正确。

晚柔公司的销售行为属于商标法所规定的侵权行为，其未提供证据证明被控侵权产品的合法来源，应承担停止侵权及赔偿经济损失等民事责任。

关于一审判决赔偿数额是否适当的问题，由于磨时间公司的实际损失或晚柔公司因侵权行为的违法所得无法确定，晚柔公司在本案证据保全中的销售单价不足以证明其侵权获利情况，一审法院根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质、所售产品的价格、磨时间公司为制止侵权所支出的合理费用等情节，酌情确定晚柔公司赔偿磨时间公司经济损失及合理维权费用5万元并无不当。

综上所述，上诉人晚柔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人南通晚柔纺织科技有限公司负担。

本判决为终审判决。